惩罚性赔偿与知识产权保护(温世扬 邱永清)

惩罚性赔偿与知识产权保护温世扬邱永清上传时间:2005-12-28一、惩罚性赔偿概述惩罚性赔偿（Punitive damage）是指法庭判定的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。

（注：参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。

）惩罚性赔偿是英美法的一项特有的法律制度，最早起源于1763年英国法官Lord Camden在Huck-le v. Money一案中的判决。

（注：王利明：“惩罚性赔偿研究”，载《中国社会科学》2000年第4期，第113页。

也有观点认为，最早起源于英国上议院审理的Rookes V.Barnard案件中的规则，见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），第746页，法律出版社20001年版。

）该制度自产生以来一直处于争议之中，但该争议并未阻碍其在英美法系国家的发展，其中美国的惩罚性赔偿制度最为完善。

英美法系的惩罚性赔偿制度对大陆法系国家的法学理论产生了巨大的影响和冲击。

德国已出现了类似的案例，日本也有学者提出了制裁性抚慰金的理论。

我国台湾地区在不少民事特别法中已引入了惩罚性赔偿制度，如其《消费者保护》第51条，《公平交易法》第32条，《营业秘密法》第13条，《专利法》第89条以及修订的《商标法》均规定了惩罚性赔偿。

我国《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第113条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条、第9条、第14条等均规定了惩罚性赔偿。

在民事赔偿制度中为何要引入惩罚性赔偿制度，这与惩罚性赔偿制度的功能密切相关。

关于惩罚性赔偿的主要功能问题上存在四种观点：（一）一元说。

认为惩罚性赔偿只具有补偿功能。

JOHNF·V ARGO在《美国侵权费用估价规则》的《受害人寻求公正的途径》一文中说：“惩罚性赔偿制度适用的目的就是使原告遭受到的损失获得完全补偿。

（注：王雪琴：“惩罚性赔偿制度研究”，载《民商法论丛》第20卷，第126页。

）（二）二元说。

认为惩罚性赔偿具有惩罚和威慑两种功能。

（三）三元说。

认为惩罚性赔偿具有赔偿、制裁、遏制三种功能。

（四）四元说。

认为惩罚性赔偿具有威慑、补偿、惩罚、鼓励市场交易四种功能。

笔者认为，惩罚性赔偿的功能从法理上可分为两种，即补偿功能和预防功能。

补偿功能是对受害人而言，具体的内容有三部分，分别是财产损失、受害人的人身和精神损害和诉讼支出的费用。

预防功能就是预防侵权再次出现，避免给权利人带来损害，此项功能是通过惩罚、威慑、激励等具体功能而实现的。

惩罚功能是对侵权人判处惩罚性的赔偿金，对其实施财产方面的惩罚。

惩罚功能是惩罚性赔偿制度最主要的特点，也正是此特点，引起广大学者对此项制度的争议。

不少人认为，民事法律关系是一种平等、等价、有偿的法律关系。

民事责任具有补偿、填平功能，惩罚功能则由刑法、行政法完成，作为调整平等主体的民事法律制度，无惩罚性赔偿适用的空间。

笔者认为，从民事责任的性质来看，民事责任是一种以补偿性质为主的法律责任，但并不排除有的责任形式具有惩罚性。

（注：王小红：“论惩罚性民事责任”，载《法律科学》1996年第1期，第60页。

）民事责任的补偿功能是通过补偿性民事责任实现的，而预防和评价功能则是通过惩罚性民事责任完成的。

日本的田中英夫、竹内昭夫两教授主张，把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。

（注：于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第47页。

）我国有学者提出，侵权行为产生的债实质是责任，是对债务人的惩罚，有些侵权行为与犯罪行为相伴而生的，由此而产生的侵权之债，惩罚性更为明显。

（注：魏振瀛：“论债与责任的融合与分离”，载《中国法学》1998年第1期，第23页。

）可见，民事责任不仅具有补偿性，同时也具有惩罚性，尤其在侵权领域，侵权民事责任的惩罚性更为明显。

威慑功能分两种：一般威慑和特别威慑。

一般威慑是对社会公众的威慑，旨在防止他人进行类似侵害行为发生。

特别威慑是对侵权人的威慑，目的是防止侵权人的重复侵权。

从经济学观点上来看，如果对侵权人的处罚不力，使得其侵权成本较低时，就会使得潜在的侵权人敢于冒险，诱发其侵权。

惩罚性赔偿则因其惩罚性而产生的威慑，可以有效地防止侵权行为的再次发生。

激励功能包括激励受害人维权和激励权利人创造财富。

惩罚性赔偿中的赔偿金可以调动广大权利人积极参与维护自己的合法权益，为激励权利人维护权益提供了动力，这是补偿性赔偿和行政罚款、刑事罚金所不具有的功能。

同时，惩罚性赔偿能够威慑潜在侵权人和打击侵权者，能给权利人的以财产安全感，激发其创造力，为社会创造更多的财富，在人类智慧财产的知识产权领域更是如此。

因此笔者认为，如在民事赔偿领域应引入惩罚性赔偿，那么在知识产权侵权赔偿上更应引入惩罚性赔偿，这是由知识产权的自身特点所决定的。

二、在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度与知识产权的自身特点密切相关。

知识产权是一种无形财产权，其无形性是指其客体的无形性，知识产权的客体是智力成果信息，信息具有无形性、传播性、共享性等特点。

知识产权客体的信息性使其具有以下特点：第一，在自我保护上存在先天不足。

知识产权的客体与物权的客体的区别在于：物权的客体是特定的物，在同一时间具有唯一性，只能存在一个空间，也只能为一个人所占有、控制。

物具有天然的排他性，不能同时为多个主体控制共享，物权可以通过占有物的方式进行自我保护。

而知识产权的客体是智力成果信息，信息具有传播性和共享性，在同一时间，智力成果信息可由多个主体共享，不具有排他性，知识产权不能通过占有客体（智力成果信息）的方式进行自我保护，在自我保护上存在先天不足。

第二，知识产权客体的信息性与法律授权的信息公开性之间的矛盾，使其极易受到侵犯。

知识产权客体——智力成果的信息性决定其不能公开，否则，因其无形性、传播性、共享性而可被多个主体同时掌握和利用，但知识产权的取得必须源于法律的授权，而法律的授权的一个重要条件就是该智力成果信息必须公开（商业秘密信息除外），这使得知识产权与其他权利相比，更容易受到侵犯。

因此，对其权利的保护只能通过法律的强制性规定予以保护，在法律规定上，应规定比其它侵权更为严厉的责任，才能给知识产权提供充分的保护。

在知识产权侵权方面，另外知识产权客体的信息性特点，使侵权行为呈现隐蔽性、多发性，导致权利人的调查、取证困难，维权成本高。

因知识产权是一种无形财产权，侵犯知识产权的损失主要表现为间接损失，而间接损失为的计算却很困难，所以在知识产权侵权中权利人的损失往往难以界定，造成获得赔偿的数额比实际损失少的多。

在实践中，赢了官司、输了钱的现象比比皆是，出现权利人放弃维权，助长了侵权人的侵权，甚至在不少地方出现公开侵权的现象。

由于知识产权的上述特点，决定了在侵犯知识产权的民事责任设计上应着重于民事责任的预防功能，而不应仅限补偿功能。

民事责任的预防功能主要是通过惩罚性民事责任来完成的，故在知识产权侵权赔偿中应引入惩罚性赔偿制度，这是知识产权侵权民事责任设计不同于普通违约责任设计的区别（普通违约责任设计应着重考虑民事责任的补偿性）。

在知识产权领域引入惩罚性赔偿，不仅可以使权利人在物质利益上，还有精神方面都可以得到充分地补偿，而且通过对侵权人的惩罚，产生的威慑，能够警示他人，避免侵权的再次发生。

同时，还可以激发权利人的维权热情，激发其创造力，创造更多的社会财富，这些都是补偿性赔偿所无法达到的。

笔者认为，目前在我国专利法的司法解释中已经出现了惩罚性赔偿的一些规定，如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

侵权人因侵权所得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

”可见对以侵权为业的严重侵权行为，该条规定体现的是惩罚性赔偿，而不是补偿性赔偿。

该解释第21条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定数额。

”在审判实践中，有不少案件的判赔数额都在专利许可费的2倍以上。

可见，该条规定也同样体现了赔偿的惩罚性，因为侵权人如正常使用专利技术只需支付1倍专利许可费即可。

很明显，在我国的专利赔偿方面，已体现了一定的惩罚性，那种认为在我国目前知识产权侵权赔偿上只存在补偿性赔偿的观点，笔者认为是值得商榷的。

但是，我国目前只是在专利侵权赔偿的司法解释中体现了赔偿的惩罚性，对惩罚性赔偿尚未作为一种制度明确予以规定。

笔者认为，在知识产权侵权赔偿中应将惩罚性赔偿作为一种制度予以明确规定，以充分保护知识产权人的权利，但对该制度的适用应规定严格的条件。

因为惩罚性赔偿如果适用不当，容易引起赔偿金额确定的随意性，可能导致侵权企业过高赔偿而频于破产，过高的赔偿金还会引起被侵权人为了牟取高额赔偿金而进行过度诉讼的情况。

这些也是惩罚性赔偿招致批评的重要原因。

笔者建议在知识产权侵权适用惩罚性赔偿时必须符合以下条件：（一）侵权人主观上存在故意或恶意，过失侵权不适用惩罚性赔偿。

（二）造成了严重后果，包括物质、精神、商誉等方面的重大损失。

在具体适用惩罚性赔偿时，还应注意以下几个问题：第一，确定赔偿数额时要综合考虑，考虑的因素通常有：1.侵权人的财产状况、支付能力及国家政策倾向（不能使一个很有发展前景的企业，仅仅因为一个侵权官司导致其巨额赔偿而倒闭）。

2.侵权的时间长短、侵权的频率和获利情况。

3.侵权手段、方式、场合、造成的损失及社会影响。

第二，对最高赔偿数额实行比例限制。

惩罚性赔偿金的数额应有一个明确的限制，否则在我国目前司法权受到各种因素的干扰严重的情况下，容易出现赔偿金确定的随意性，导致司法不公现象。

笔者认为最高数额限制应是比例限制，即最高不得超过侵权人支付能力的百分之多少，而不应该限于具体的金额，否则，难以惩罚那些财大气粗的侵权人，真正实现对侵权的遏制作用。

第三，在确定惩罚性赔偿金时，应对侵犯著作权、商标权、专利权作区别对待。

因为侵犯著作权中，除权利人的财产受到损失外，还有权利人的精神方面的损害；侵犯商标权，除给权利人的财产带来损失，还有商誉方面的损失；专利权主要是一种财产权，侵犯专利权的损失主要是财产方面的损失。

一般来讲，由于精神损害和商誉损失很难用财产损失加以衡量，在确定惩罚性赔偿金时，应对此方面造成的损害给予充分的考量，以最大限度地保护权利人的权利。