有关“劳务派遣相关说明”

有关“劳务派遣相关说明”

有关“劳务派遣”的相关说明

一、何为“劳务派遣”及我公司“劳务派遣”用工情况。

劳务派遣，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工公司）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工公司）之间。

我公司工作人员构成主要存在以下几种形式：第一类，正式员工，即通过严格招聘手续后，与公司正式签订劳动合同的员工以及公司返聘人员，现有约1050人；第二类，外聘员工，即通过第三方公司签订劳务派遣协议到我公司工作的员工，现有约100人，还有100人拟转为外聘员工；第三类，技术服务职工，即由第三方公司派驻我公司提供技术服务的员工，现有约300人；第四类，现场由项目组临时聘用员工，如厨师等，现有约100人。

从法律角度而言，第一类及第四类员工均为我公司正式员工；第三类人员与我方无劳动或劳务关系，我公司不对其承担责任；第二类员工中，已通过签订劳务派遣协议的方式为我公司服务的人员为劳务派遣用工（以下简称“劳务人员”），其余人员现为我公司正式员工。简而言之，区分员工与我公司劳动关系的标准就是看所签订协议的性质——直接与我公司签订《劳动合同》的，即为我公司正式员工；通过第三方劳务派遣公司、签订《劳务派遣协议》为我公司服务的即为劳务人员。

二、《劳动合同法（修正案）》有关同工同酬的规定。

修改后的《劳动合同法》第六十三条规定：

被派遣劳动者享有与用工公司被派遣劳动者享有与用工公司的劳动者同工同酬的权利。用工公司应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本公司同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工公司无同类岗位劳动者的，参照用工公司所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣公司与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工公司订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

《劳动合同法》对于“同工同酬”的规定由来已久，但一直没有得到有效地执行。本次法律修订要求公司将“同工同酬”内容明确写入《劳务派遣协议》，意在加强劳方提起私力救济的可能性；同时，《修正案》明确了公司行政责任，加大了资方的违法成本，加大了劳动监管部门的行政权限。

但是，目前我国法律对“同工同酬”并没有明确地界定，相关定义仅存在于

学者的著作中，一般认为，“同工同酬”是指用人公司对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。但此处所指“劳动报酬”是否包含等额奖金、福利、补贴及保险待遇，尚存争议。

三、有关“劳务派遣”“三性”的认定。

修改后的《劳动合同法》第六十六条规定：

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工公司的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工公司应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

本次《劳动合同法》修改，主要是明确了“劳务派遣”的“三性”，并要求资方使用劳务派遣用工不得超过一定比例。目前，司法实践中就使用“劳务派遣”是否需同时满足“三性”尚不明确，但从社会实际及学界主要观点看来，应为三者择其一即可，“中国人民代表大会”网站也借助中国人大教授林嘉的言论表达了同样观点。

目前有关本条争议还存在以下两点：一，何为非主营业务岗位尚不明晰。从对“三性”内容的理解可以看出，今后公司使用“劳务派遣”形式的用工将主要存在于非主营业务岗位，但什么是公司的“非主营业务岗位”很难明确。二，劳务派遣用工比例尚未明确，还得等相关法律政策明晰。

四、有关公司责任的规定。

修改后的《劳动合同法》第九十二条第二款规定：

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

同时，《修正案》规定，本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。

具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

与之前的《劳动合同法》相比，现行法律增加了用工单位的责任，加大了用工单位的违法成本。同时，《修正案》要求对不符合现有规定的《劳务派遣》协议进行修改。

五、我公司当前应对策略。

从社会用工现状看来，我公司劳务派遣用工相对其他企业比例较低，相关问题较少，并非本次法律修订所针对的重点企业，成为劳动部门重点监察对象的可能性较低。同时，从现阶段就业形势来看，本公司劳务人员就“同工同酬”原因起诉或举报公司可能性较低，即使该类情况出现，公司可采取多种应对手段，且法律责任不大，后期可弥补性强。而且，由于该修正案于2013年7月1日才正式实施，此前公司有足够的缓冲时间。因此，建议我公司现阶段维持原状，暂不做改变，待劳务派遣用工问题较多的企业（如联通、移动、公立医院等）采取应对措施后，再学习相关经验，逐步改进。

此外，从公司长期发展角度而言，需要关注以下两点：一，进一步扩大劳务派遣用工的比例。对企业而言，劳务派遣有用工灵活、节省成本、转嫁用工风险的好处，相对于其他企业，我公司使用劳务派遣的比例明显偏低，且上述第四类短期用工给公司带来了较大用工风险。因此，今后在公司用工方面，尤其是现场的短期用工方面需要进一步扩大劳务派遣比例。二，虽然现阶段有关劳务派遣中“同工同酬”问题监管力度不大，但长期而言，企业仍应建立起合规管理机制。一方面，尽量减少同一类岗位既有正式员工又有劳务人员的用工现象，另一方面，逐步明确今后公司哪些岗位需要使用劳务人员，既符合法律规定的“三性”，又有利于公司发展。