我国司法实践中法律规避的认定问题的分析

我国司法实践中法律规避的认定问题的分析

一、我国的立法与司法实践概况

20XX年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)，其中第十一条规定:一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。这是我国关于法律规避的最新规定。在此之前，我国的国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定，仅见于最高人民法院的两处司法解释:一是1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条规定:当事人规避我国强行性或禁}卜性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力，但对于规避外国强行法的行为是否有效则没有规定。二是20XX年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定:当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案例并不少见。这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法院适用了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条，有三个案例适用了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条，自20XX年4月1日实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条。关于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个案例作详细的分析。

二、典型案例分析

最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。该案的基本案情是:1991年9月17日，长城公司为华长电子有限公司向兴业银行香港分行的5000万关元贷款提供了担保。担保合同约定:本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。同年9月19日，长城公司向国家外汇管理局备案，但是其提供的担保书并未获得国家外汇管理局批准。1992年7月，双方又签订了循环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签宇。1998年华长公司破产。20XX年中银香港公司以长城公

司为被告向北京高级人民法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。北京高级人民法院经审理认为:长城公司出具的担保书因其未按当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局办理外汇担保许可登记手续而无效，因担保合同被确认无效，担保书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应适用内地法律。中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为:我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中国银行香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理，驳回上诉维持原判。

但是，与前述案例具有同样案情的广东省高级人民法院在铜川鑫光铝业公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，法院却做出了截然相反的判决。该案的案情如下:铜川公司作为保证人为案外人金明亮公司向中国银行香港公司出具《不可撤销担保契约》，并约定由香港法律管辖。后来银行向法院起诉要求珠海公司承担担保责任。原审法院认为《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保，而内地法律有对外汇严格进行管制的规定。参照最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用香港法律的效力。因此《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。铜川公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉法院审理认为:原审法院认为当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律规避行为是不妥的。法律规避是指当事人通过改变连接因素，排除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，选择对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事人有规避相关法律的故意且选择一个与本来所涉法律关系无关的法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定适用香港法的行为中存在规避中国内地法律的故:《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，涉外合同当事人可选

择处理合同争议所适用的法律。我国法律并没有明确规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外担保合同必须适用中国法律。就本案当事人所选择的香港法律而言，与本案所涉及的法律关系也是有的。因此，原审判决认定当事人选择适用香港法律的行为属法律规避行为是不妥的。广东省高院对原审判决予以纠正，调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。

在汕头海洋(集团)公司与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案中，在法律适用问题上，原审法院认为本案为担保合同纠纷，海洋集团、李国俊的住所地和财产所在地均在中国内地，依照最密切原则，应适用中华人民共和国内地法律。海洋集团主张适用香港特别行政区法律，缺乏法律依据，不予采纳。而终审中最高人民法院认为1997年1月14日修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定:提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和办理，并须经外汇管理机关批准。我国实行外汇管制制度，该行政法规属于我国法律中的强制性规定《最高人民法院关于认真学习贯彻执行中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的通知》第三条规定:对在《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系产生的争议，应当适用行为发生时的有关法律规定;如果行为发生时相关法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定。20XX年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制胜规定的，直接适用该强制性规定。该条系本案行为时的相关法律没有规定的内容，因此，在本案中可以参照适用该条的规定。本案即应当直接适用《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定认定所涉担保合同的效力并作出处理。尽管海洋集团、李国俊与香港中行之间签订的三份担保合同中均约定适用香港法律，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定。

上述几个案例中，我国法院在认定法律规避行为时，暴露出了一些值得我们思考的问题。在法律规避的四要件中，法律规避的主体、方式和对象都比较容易客观认定。唯法律规避的意图最难判定，但其却是构成法律规避的最主要因素。在笔者搜集到的案例中，在适用法律规避制度时，法院大都不去探究当事人是否存在规避意图。而很多时候当事人的规避意图也难以查明，或根本就没有规避意图。在笔者搜集到的21个案例中，均为内地当事人向位于香港的金融机构提供外汇担保或向其外汇借款，当事人约定适用香港法，触犯了内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性规定。对此类案例如何适用法律规避制度，最高人民法院在20XX年一份判决中的表述可谓经典:我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力，本案纠纷应适用