研究工伤赔偿请求权竞合问题
上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答-
上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答(2010年7月1日)一、关于工伤保险赔偿案件与第三人侵权损害赔偿案件竞合的处理原则我们认为，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。
两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。
故在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。
同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。
此外，法院应在判决书中明确用人单位或工伤保险经办机构享有的追偿权和侵权损害赔偿或工伤保险赔偿各重复赔偿项目的具体数额。
二、工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目如何认定对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目的确定，目前审判实践存在不同的认识和处理方式。
工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权竞合问题研究
因为这 些不同，在 面对 工伤事故案件 中的请 求权 竞合 问题 时，应 当与民事权利 的竞舍 区
别 开 来。 由此 便 可得 出 ，在 职 工 因第 三 人 侵
损害赔偿均得主张 ， 但其最终所获得的赔偿 ， 而侵权责任法是民法的重要组成部分，属 于 不得超过其实际所受损害。该模 式很好 地避 传统的私法范畴。民事赔偿作 为一种 纠错机 免 了受害职工获得双份利益 ，同时又保 证其 制，通过对加 害人课 以义务、削弱其利益并 能 够 获 得 完 全 赔 偿 。 但 在 实 践 中 ，两 者赔 偿
着 工伤事 故的增 多，国家 为了保 护劳动者 的
律制度 的归责原则 。从民事侵权的角度来看 ， 利 益便设 立 了工伤保险制度。工 伤保 险是指 在 劳 动 者 对 侵 权 人 提 起 人 身 损 害 赔 偿 之 诉 中 劳 动 者 在 工 作 中 或 法 定 的 特殊 情 况下 发 生意 适 用 何 种 归 责 原 则 应 当根 据 危 险 来 源 的 不 同 外事 故 ，或 因职业 性 有 害 因素危 害 而 负伤 ｆ 或 从 两 个 方 面来 分 析 ：来 自于 用 人 单 位 内部 的
区 别 于 作 为 私 法 之 一 的 民法 ，是很 明 显 的 。
将其转移至受害方从而重新 实现了双方之间 数额孰高孰低 ，无法确定计算 ，因为工伤赔 的 利 益 平 衡 。工 伤保 险 并不 是 要追 究 谁 的 过 偿有 的终身享有 ，取决于实际寿命。且雇主 权 发 生 工 伤 的 场 合 ，兼得 主 义模 式 为优 ；在 错 ，其 功 能 在 于 损 害 填 补 、预 防损 害 以 及 分 缴 纳 保 费而 不 能 免 除工 伤 事 故 风 险 ，也 有 失 职 工 非 因 第 三人 侵 权 发 生 工伤 的 场合 ，替 代 散 损 失 ，相 比之 下 ，人 身损 害 赔偿 的 功 能损 公 平 。 主 义为 优 。 害 填补 、预防 损 害 以及 制 裁 。 那 么 ， 这 些 国外 模 式 对 我 国 解 决 工 伤 【 关键词 】工伤保 险赔偿请 求权 ；人 身 归 责 原则 。 区分 工 伤 保 险赔 偿 请 求 权 与 案 件赔偿请求权竞合问题有怎样 的借鉴意义
长沙知名律师李青云解读工伤保险与侵权损害赔偿的竞合问题
工伤保险与侵权损害赔偿竞合的法律分析摘要：工伤事故在民法上被评价为民事侵权，这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。
既然工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，那么工伤的劳动者就存在两个请求权，一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，另一个是基于雇佣单位的特殊侵权而享有的民事侵权损害赔偿请求权。
工伤社会保险与民事侵权在工伤事故领域存在着法律竞合，各国或地区解决此问题的理论与制度主要有替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式等四种。
那么到底该如何来理解这两种请求权呢？本文将重点论述在工伤保险与侵权损害赔偿竞合时，受害人选择兼得模式来维护自身合法权益的理由与依据。
关键词：工伤事故，工伤保险，侵权损害，竞合，法律分析(一)工伤保险制度工伤事故是现代社会无法避免的一个问题。
一般来说，工伤事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害习惯上被称之为工伤。
由于工伤事故侵害了劳动者的人身权(生命权或健康权、身体权) ，对受害人的救济无疑属于侵权责任法的使命之一。
早期对工伤事故损害的救济，就是通过侵权责任法来实现的。
工伤事故责任属于侵权损害赔偿责任的一种，受害人可以依照侵权责任法的规定就其因工伤事故遭受的人身损害请求侵权损害赔偿。
但这种救济方式存在很多的局限性:比如说受害人面临举证(雇主的过错)不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等规则会使得受害人获得的赔偿大打折扣，而随着工伤事故的增多，国家为了保护劳动者的利益便设立了工伤保险制度。
工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故，或因职业性有害因素危害而负伤(或患职业病) 、致残、死亡时，对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。
（1）以工伤保险的方式赔偿工业事故和职业病受害人的人身损害，具有十分明显的优势:受害人(或其近亲属)可以迅速获得赔偿、受害人和雇主都可以避免费事费钱的民事诉讼程序、不因受害人的一般过失而减少赔偿金等。
工伤保险赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的关系
工伤保险赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的关系【摘要】目前，当工伤保险损害赔偿与侵权损害赔偿发生竞合究竟应当如何赔偿在理论界和实务界均没有定论。
而且由于立法不完善，在司法审判中适用的标准也大相径庭，这对于平衡当事人的利益产生了不良的影响，也对司法公信力产生了危害。
文章首先从工伤保险制度的发展历程入手，诠释此制度存在的意义，再对国际上目前存在的模式进行分析，从而对目前国内存在的模式提出建议。
【关键词】工伤保险侵权赔偿竞合一、工伤保险制度的发展历程（一）民事侵权阶段第一个段是民事侵权阶段，在这个阶段工伤赔偿是以侵权责任法来处理的。
但随着工伤事故的与日俱增，传统的侵权责任法在对工伤赔偿方面的劣势渐渐显露：（1）、由于侵权责任法对举证责任的分配，雇工需要证明在发生工伤的过程中雇主存在过错，这对于一般雇工来说是十分困难的。
因此，雇工可能因此很难举证从而导致败诉的可能性大幅增加。
（2）倘若雇工胜诉，雇主也可能无法承受数额巨大的赔偿费用从而导致执行难的问题，员工胜诉后的权益也无法保障。
（3）、由于工伤事故频发，雇主往往会陷入频繁的诉讼导致经营陷入困难;同时诉讼会导致雇主与雇工的对立，加深劳资矛盾。
由于以上种种原因，仅以侵权责任法来调整工伤赔偿的做法渐渐落下了帷幕。
（二）劳工补偿阶段第二个阶段劳工补偿阶段。
劳工补偿制度是指存在劳动关系的本单位职工在法定情形下，按照法定标准，直接领取工伤赔偿。
此时，对工伤的赔偿已经规范化、基准化，在法律规定的情形出现时，雇工可以跳过诉讼程序，直接按照法律的规定领取工伤赔偿。
这种制度简化赔偿的程序，雇工无需再对雇主存在过错举证，也避免在赔偿数额上无休止的争执。
但是，在劳工补偿制度下，企业仍然面临着高额的赔偿金额，从而可能使企业的经营陷入困难;同时，雇工也承担着雇主无力偿付赔偿的风险。
雇主为了平衡风险，往往会购买工伤事故雇主责任险。
这种保险能够降低企业大额赔付的风险同时也能更好地保障雇工的利益。
工伤事故赔偿救济研究——以侵权责任赔偿或工伤保险补偿为视角
t．o∞i S y st e m A nd Soei oqf叁型圭垒垒竺!兰!!望堕耋雷蟹蟹墨墨圈工伤事故赔偿救济研究——以侵权责任赔偿或工伤保险补偿为视角吴志坚摘要其它国家工伤事故赔偿经历了由单一的雇主责任到工伤保险制度与侵权责任共存的过程。
我国在此问题上仍没有明确的规定，当工伤事故发生后，受害雇员享受哪种赔偿，或是．-q-以同时享有多种赔偿请求权?这些都需要我们思考。
关键词工伤保险侵权责任补充模式中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1009-0592(20l o)10-275-01一、工伤事故之性质认定．工伤事故是指各类企业、有雇工的个体工商户等用人单位的职工，在执行工作职责中因工负伤、致残、致死的事故。
目前有关工伤事故的性质主要有三种观点：(1)工伤事故属社会保险关系：(2)工伤事故是民事侵权法律关系；(3)工伤事故属于合同违约关系。
工伤保险与民事赔偿的竟合与处理，在审判实践中长期存在争论。
但归纳而言，对工伤事故的性质认定主要有以下三种：1．保险事故说。
根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)以及《工伤保险条例》(以下简称《条例》)的规定，工伤事故的性质是工伤保险规定的保险事故，由《劳动法》等相关法律法规加以规定和调整，具有社会保险的性质。
2．侵权行为说。
工伤事故从本质上来说，是员工的生命权、健康权、人身权受到了损害，按照传统民法的主张，工伤事故又应当属于侵权行为。
这一观点也得到了最高人民法院的认可。
3．违约责任说。
职工与用人单位之间就必须签订劳动合同，用人单位负有提供安全的工作环境和卫生预防等附随义务，如果用人单位未尽到此义务，致劳动者在执行职务的过程中发生损害的，用人单位即违约，应当承担违约责任。
上面所阐述的三种学说，第一、二种为通说，即工伤事故相当于现代民法上的工业事故，属特殊侵权行为，并具有工伤保险性质。
因此，工伤事故具有双重性质。
二、工伤事故救济之模式分析(一)工伤事故之请求权竞合由于工伤事故具有双重性质，即工伤保险性与民事侵权性，因而，在发生工伤事故时，劳动者可以基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，或者也可以基于雇佣单位的特殊侵权而享有的民事侵权损害赔偿请求权。
试论工伤保险赔付与民事侵权赔偿请求权竞合 我国司法实践中经常出现
试论工伤保险赔付与民事侵权赔偿请求权竞合我国司法实践中经常出现工伤事故与民事侵权同时发生的案件，即劳动者在劳动过程中或上下班途中遭受用人单位或用人单位以外的第三人的侵害而造成职工人身损害的情况，由此引发工伤事故与民事侵权纠纷的竞合。
在此情况下，劳动者根据不同的法律规定而产生多个请求权，一方面根据劳动法律关系而产生工伤保险赔付请求权，另一方面根据民事侵权法律关系而产生民事侵权赔偿请求权，进而导致工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿请求权的竞合。
但由于我国现行立法对此类案件中的请求权问题规定尚不明确，各地方在执行中缺乏统一认识，加之法律工作者亦对此有不一致理解，故在案件处理和受害劳动者损害赔偿问题上往往产生分歧，于是就出现了劳动者是可以获得双重赔偿，还是只能获得工伤保险或民事赔偿中的一种，还是在获得工伤保险后，可以就民事赔偿不足的部分请求赔偿，还是先获得民事赔偿，再由工伤保险对不足部分补足等争论，严重影响了法律制度价值的实现。
本文将通过对工伤保险赔付和民事侵权赔偿制度的实证分析，借以厘清这两项请求权的实现方案。
一、工伤保险赔付与民事侵权赔偿的立法分析掌握立法针对某类社会关系的调整规范，是我们分析问题，解决问题的基础。
下面，笔者将就我国关于工伤保险赔付与民事侵权赔偿的立法现状加以分析：（一）我国工伤保险立法进程。
工伤保险是国家通过立法建立的一种社会保障机制，新中国于上世纪50年代起就建立了工伤保险制度。
1951年政务院颁行的《劳动保险条例》规定了企业负担工伤保险费的基本制度，工伤保险实行单一救济模式。
1957年，卫生部制定的《职业病范围和职业病患者处理办法》将职业病纳入工伤保险范围。
1994年的《劳动法》也明确规定要建立工伤保险制度。
原劳动部于1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》规定将工伤保险纳入社会统筹，将工伤保险纳入强制的社会保险范畴。
该《试行办法》采取了两种救济模式：对企业而言，其一旦参加工伤保险社会统筹即免除其工伤赔偿责任和侵权责任，采用的是取代模式；而对第三人侵权造成的工伤，则采用责任竞合模式，即遵循了不重复享受权利，不能获得双重赔偿的原则。
常见法律问题总结
浅谈人身损害赔偿与工伤保险赔偿竞合的处理在审理人身损害赔偿案件中经常遇到工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权的竞合问题，此时应如何处理，值得探讨。
国外立法主要有四种模式，即选择模式、取代模式、兼得模式、补充模式，我国究竟应采何种模式，理论界和实务界观点不一。
本人赞成采用兼得模式，理由如下：一、两种赔偿分别基于不同的请求权和法律关系。
工伤保险赔偿是根据《劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定而行使的一种工伤保险待遇请求权，该种请求权是向社会保险经办机构主张的，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。
而道路交通事故人身损害赔偿是基于侵权行为引起的，是平等民事主体之间的民事法律关系，不具有社会属性，其法律依据的是《中华人民共和国民法通则》、《道路交通安全法》、《人身损害赔偿司法解释》等法律规定，适用无过错原则（机动车与行人之间）或过错责任原则（机动车之间）。
因此，工伤保险待遇请求权与交通事故人身损害赔偿请求权之间不适用《合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合择一主张的规定。
二、劳动部颁布的原《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已给付医疗费等，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇，即受害者不能同时获得工伤保险赔偿与交通事故人身损害赔偿，但2004年1月1日实施的《工伤保险条例》对此竞合情况未作出明确规定，既然法律、法规未明确禁止，就应允许获得双重赔偿。
三、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
浅析工伤保险补偿与民事侵权赔偿竞合问题
浅析工伤保 险补偿 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 民事侵权赔偿竞合 问题
尚 倩 （安徽 广播 电视 大 学 合肥 分校 ，合 肥 ２３０００１）
摘 要 ：现代 侵权 的多元化救济模式 导致 了工伤 保险 责任与 民事赔偿责任 的竞合 难题 。在评述 理论界 的相
关观点 ，分析我 国现行立法规定的基础 上，认 为我 国应 当从 工伤保 险制度设 立 的 目的和初衷进 行考
第 二种 观点 ，适 用 替 代模 式 ，也 叫免 除 模 式 。这 种模 式 的含 义是 以工 伤保 险完 全 取 代侵 权 责 任 。有 学者认 为 ，工伤 事故 发 生 以后 ，工伤 职 工 只 能依 照法 定程 序享受 工伤 保险 的相应 待遇 ，不能 去选 择 民事侵 权赔偿 。＿４］这 种模 式 目前在世界上被采 用的范 围较 广 ，这与其 自身的优势有关，如可以提高工伤救 济的 效率 ，减少诉 讼 ，节约 社会 资源 等 。但 是 同时 ，这 种模 式也存在明显的缺陷，它使工伤职工失去了完全受偿 的权 利 ，不 利 于保 护工 伤 职工 的利 益 。而且 ，这 种单 一 的模式 ，也 不 利 于 对 工 伤 事 故 的 预 防 和 制 裁 。 因
析 ，比较 笼统 。随着研究 的深 入 ，争 论逐 步有所 变化 ， 有 的 的学 者 开始分 析具体 情况 ，认 为应 当根据 不 同的 情 形分别 适用 以上 四种模 式 。
第 一种 观点 ，适 用选 择模 式 。“选择 者 ，系指被 害 人 仅得 于侵权 行 为损 害赔 偿 与劳灾 补偿 之 间 ，选择 其 一 。 ”Ｃ２３意思 是 工 伤职 工 只能 在 两种 赔 偿 之 间选 择 其 一 ，不允 许两 种方式 同时适用 。也 即 ，选 择 了一 种 ，就 排 除 了另一 种 。如 有 的学者 主张 ，对 于那 些没 有参 加 工 伤保 险 的劳动者 以及 坚持 选 择 按 照 侵权 行 为 法 进 行 民事诉讼 的 ，应 当准 许适用 侵权行 为 法 的规 定处 理 工伤事 故责 任纠纷 。ｌ３］这种 模式 表面 上赋 予 了雇 员 充 分选择的 自由，且侵权赔偿数额较 多，但是 由于侵权 诉 讼耗 时长 ，且这 种救 济 常常 是 不 确定 的 ，不 如 工 伤 保险来得稳妥、及 时。从具体操作看 ，该模式也存在 一 些 困境 。如 ，选 择 权行 使 有 无 时 间 限制 ，选 择 权 行 使 的撤 回等 。
工伤保险与民事赔偿竞合研究
【 关键词】工伤保险
一
民事赔偿
竟合
、
工伤 保险 与民事赔 偿 的竞合
同一起工伤事故存在工伤保 险赔偿和 民事侵权赔偿竞合的 问题。 即受伤职 工存在两个请求权。 一个是主张给 予工伤保险待遇的请求权， 另一个 是主张 民事损害赔 偿的请求权 。 关于 工伤保险与 民事赔偿的竞合如何处理， 总结各国情况。 认 普遍 为主要有 四种模式 ： （） １选择其一模式。是指受伤职工可 以在工伤保险赔偿与 民事侵 权赔偿之间进 行选择 ， 选其一的 同时。 丧失了另一种请求权 。 任 也 （ 保险优先模式。是指职 工发生 工伤事故后， ２ ） 当存在工伤保险时ｌ
（） ４补充赔偿模式。是 指受伤职 工遭受工伤后， 既可 以要求工伤 其 保险支付赔偿金。 同时也有权向侵权 人请 求损害赔偿。 是两项赔偿总 但 额不能超 过实际损害 。
二、我 国工伤保 险 与民事赔 偿竞 合规 定
（ ）国 家有 关 政 策 一 ＜ 工伤保险条例 ＞以及２ １ 年７ 日起施行的 《 Ｏ 月１ Ｏ 侵权责任法 》 对于上述 竞合问题均未作 出规定。 目前， 对工伤保险与 民事赔偿竞合问题有所 涉及 的法律法规如下： （ 安全生产法 ＞第 四十八条规定： 因安全生产事故受到损害 的从 业人员， 法享有工伤社会保险外， 除依 依照有关 民事法律尚有获得 赔偿 的权利， 有权向本单位提 出赔 偿要 求。 ＜ 最高人 民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用 法律若干 问题 的解释 ＞第十二条规定： 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳 动者， 因工伤事故遭受人身损害， 劳动者或其近亲属向人 民法院起诉请 求用人单位承担民事赔偿责任的。 告知其按 《 伤保险条例 》的规定 工
工伤保险责任与用人单位侵权责任的竞合
工伤保险责任与用人单位侵权责任的竞合【提出问题】劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或其近亲属享受工伤保险待遇后，还能否请求用人单位承担侵权赔偿责任？如果能，用人单位此时应承担的是补充责任还是与工伤保险责任并行不悖的侵权责任？安全生产法和职业病防治法的规定似乎肯定了劳动者或其近亲属的该种请求权，但又语焉不详。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定过于保守，且容易产生歧义，而其采取的区别处理方式也最终导致了对受害职工救济手段实质上的不平等。
而侵权责任法对该问题并未作出规定，造成审判实践中对此类案件的处理尺度极不统一。
【典型案例】孙某系深圳市诚X机械制造有限公司（简称诚X公司）职工，从事模具冲压工作，诚X公司未为其参加工伤保险。
2005年8月，孙某在工作中因违反操作规程导致其右手小指被切断。
2006年9月，深圳市龙岗区劳动和社会保障局作出《工伤认定书》，认定孙某所受伤害构成工伤。
2007年2月，深圳市龙岗区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》，认定孙某的伤残等级为九级。
2006年6月，孙某向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，要求诚X公司赔偿残疾赔偿金、医疗费、护理费、交通费、误工费及精神损失费等共计10万余元。
深圳市龙岗区人民法院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害，用人单位应承担的赔偿责任应按《工伤保险条例》的规定处理，故判决驳回孙某的诉讼请求。
孙某遂向深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求诚X公司支付工伤待遇10万余元，深圳市龙岗区劳动争议仲裁委员会于2008年4月2日裁决诚X公司向孙某支付各项工伤待遇共计8万余元。
【实务研究】1、现行立法和司法解释对工伤保险责任与用人单位侵权责任竞合问题的规定我国劳动法对职工应当享有工伤保险仅作了原则性的规定，该法第七十条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。
工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合适用模式研究
工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合适用模式研究刘传刚;安禹霏【摘要】劳动者在工伤事故中存在工伤保险赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合适用问题,目前我国的法律法规在处理此问题时存在立法上的漏洞.解决竞合适用问题,关键是确定竞合适用的模式.世界各国处理竞合适用问题采用的模式不同.梳理后发现,主要有选择适用模式、兼得适用模式、替代适用模式和补充适用模式,这四种模式各有优劣.通过分析国外四种竞合模式的优劣,提出我国应采用以替代适用模式为主、以补充适用模式为辅的复合型适用模式.【期刊名称】《辽宁师范大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2017(040)001【总页数】6页(P73-78)【关键词】工伤保险;人身损害;赔偿;竞合;模式【作者】刘传刚;安禹霏【作者单位】辽宁师范大学法学院,辽宁大连116081;辽宁师范大学法学院,辽宁大连116081【正文语种】中文【中图分类】D922.182.3随着工业的发展，工伤损害事故经常发生，工伤后劳动者的身心都将遭受很大的伤害，有的劳动者甚至完全丧失劳动能力。
在立法上，如何对因工受伤劳动者进行有效、公平、合理的法律救济极有探讨必要。
工伤保险产生以后，工伤保险赔偿与人身损害赔偿已成为因工受伤劳动者的两种救济方式。
工伤发生后，劳动者可以行使工伤待遇的请求权，也可以行使人身损害赔偿的请求权。
从法律适用的角度而言，面临着工伤和侵权两种责任竞合的适用问题，解决该问题关键是从立法上确定适用的模式。
目前，我国法律法规就此竞合适用问题没有做出明确规定，因此，研究并确定竞合适用的模式至关重要。
工伤保险赔偿与人身损害赔偿之所以会发生竞合，是因为当劳动者在工作过程中受到伤害时，劳动者的主体身份涉及双重法律关系：其一是工伤保险法律关系，其二是侵权法律关系。
劳动者有权依据工伤保险法请求工伤待遇，也有权依据侵权责任法请求人身损害赔偿，劳动者此时面临着如何选择救济途径的问题。
劳动者在寻求救济时，在法律适用上存在人身损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合适用问题，应适用人身损害赔偿还是工伤保险赔偿，或是两种救济同时适用？如果同时适用，先后顺序又该如何？截至目前，我国现有的法律法规和司法解释对这些问题的规定不一致，甚至存在着一定的冲突。
上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答
上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答一、基本案情原告张某在工作过程中遭受工伤，同时因同一事故遭受人身伤害，既可依照《工伤保险条例》享受相关工伤保险待遇，又可依法请求人身伤害赔偿。
张某在选择赔偿项目和数额时，存在工伤赔偿与第三人侵权损害赔偿之间的竞合。
二、审判实务分歧对于工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合情况下，劳动者如何选择赔偿方式，审判实务中存在两种不同观点：观点一认为，应优先适用《工伤保险条例》，即劳动者应向社会保险行政部门申请工伤认定，再向劳动仲裁机构申请仲裁，最后向人民法院提起诉讼。
在工伤认定过程中，劳动者应书面声明放弃侵权损害赔偿请求权。
若劳动者未作出放弃声明，则社会保险行政部门不予受理工伤认定申请。
观点二认为，应遵循“填平原则”，即劳动者在获得工伤保险赔偿后，可以再向侵权人主张不足部分。
在工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合时，劳动者无需作出放弃侵权损害赔偿请求权的声明。
三、解答意见对于上述问题，上海市高级人民法院民事审判第一庭认为，在工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合情况下，应遵循“填平原则”，即劳动者在获得工伤保险赔偿后，可以再向侵权人主张不足部分。
具体理由如下：首先，《社会保险法》及《工伤保险条例》旨在保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防。
该法并未禁止因同一事故遭受人身伤害的受害人获得双重赔偿。
因此，劳动者在获得工伤保险赔偿后，有权再向侵权人主张不足部分。
其次，《社会保险法》及《工伤保险条例》并未规定劳动者在申请工伤认定时必须作出放弃侵权损害赔偿请求权的声明。
若要求劳动者作出放弃声明，则违反了民事权利的自主处分原则。
此外，要求劳动者作出放弃声明还可能侵犯其合法权益，导致其无法获得充分救济。
最后，《社会保险法》及《工伤保险条例》并未规定劳动者只能选择一种赔偿方式。
在工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合情况下，劳动者有权根据实际情况选择对自己最有利的赔偿方式。
工伤和人身损害竞合时如何赔偿
⼯伤和⼈⾝损害竞合时如何赔偿因⽤⼈单位以外的第三⼈侵权造成劳动者⼈⾝损害，构成⼯伤的，劳动者在获得⽤⼈单位⼯伤保险赔偿后，⼜向侵权⼈提起⼈⾝损害赔偿诉讼，是否会得到⼈民法院的⽀持?店铺为您详细介绍，欢迎阅读。
⼯伤和⼈⾝损害竞合时如何赔偿《民法通则》第⼀百⼀⼗九条规定，侵害公民⾝体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误⼯减少的收⼊、残废者⽣活补助费等费⽤;造成死亡的，并应当⽀付丧葬费、死者⽣前扶养的⼈必要的⽣活费等费⽤。
因此，第三⼈侵权造成他⼈⾝体伤害的应当承担赔偿责任，被侵害⼈依法享有获得赔偿的权利。
《侵权责任法》第⼗六条规定，侵害他⼈造成⼈⾝损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复⽀出的合理费⽤，以及因误⼯减少的收⼊。
造成残疾的，还应当赔偿残疾⽣活辅助具费和残疾赔偿⾦。
造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿⾦。
最⾼⼈民法院《关于审理⼈⾝损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释》第⼗⼆条第⼀款规定：“依法应当参加⼯伤保险统筹的⽤⼈单位的劳动者，因⼯伤事故遭受⼈⾝损害，劳动者或者其近亲属向⼈民法院起诉请求⽤⼈单位承担民事赔偿责任的，告知其按《⼯伤保险条例》的规定处理。
”该条第⼆款规定：“因⽤⼈单位以外的第三⼈侵权造成劳动者⼈⾝损害，赔偿权利⼈请求第三⼈承担民事赔偿责任的，⼈民法院应予⽀持。
”根据该规定，劳动者因⼯伤事故受到⼈⾝损害，有权向⽤⼈单位主张⼯伤保险赔偿，如果所受⼈⾝损害系因⽤⼈单位以外的第三⼈侵权所致，劳动者同时还有权向第三⼈主张⼈⾝损害赔偿。
可见，⼯伤保险赔偿与其他⼈⾝损害赔偿发⽣竞合时，⽬前我国相关的法律法规并不排斥两项请求权同时提出的情形。
案例李某是乐安县**公司的⼀位⽼职⼯，2008年2⽉13⽇15时，因雪灾李某根据县供电公司⼯作安排急需前往某乡镇进⾏电⼒抢修，于是⾃驾摩托车后载同事张某⼀同前往，⾏⾄增⽥镇农贸市场路段时与刘某驾驶的摩托车发⽣交通事故，致使李某受伤，先后⼆次住院共计70天，⽤去医疗费28056.12元。
上海高院审理工伤赔偿与第三人侵权竞合案件问题的解答
上海高院关于审理工伤赔偿与第三人侵权竞合案件问题的解答一、关于工伤保险赔偿案件与第三人侵权损害赔偿案件竞合的处理原则我们认为，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。
两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益；工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。
故在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。
同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应的赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。
此外，法院应在判决书中明确办人单位或工伤保险经办机构享有的追偿权和侵权损害赔偿或工伤保险赔偿各重复赔偿项目的具体数额。
二、工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目如何认定对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目的确定，目前审判实践中存在不同的认识和处理方式。
我们认为，对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的案件，还是应当考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能。
经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，我们认为，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存重复的项目主要有这样一些，即：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中丧葬费）等费用，我们认为这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。
补偿抑或赔偿？——工伤补偿与民事赔偿之竞合研究
【 文章编号】１０ — ４４２０ ）１ ０９ — ６ ０ ４ ４３ （０７０ — ０７ ０
工伤 事 故 的复 合性 是 引起 责 任 竞 合 约 ， 伤职工不 能 同时享 受 工伤保 险和 伤害赔 即工 偿， 而只能选 择其 中一种 。也就是说 ， 对于因人身 的直接原 因
、
伤害引发的工伤事故的处理 ， 从结果上看是客观存 只是这种竞 我们知道 ， 对竞合问题 目前还没有统一 的法律 在着工伤保险和人身损害赔偿的竞合 ， 它是在两个不同法律关系 规范， 只是在少数法律部门中有些零碎规定 。如在 合与其他法律竞合相 比，
种认 为是一般侵权行 为， 一种认 为是特 殊侵权行 机构或者用人单位承担损害赔偿责任就不合理了。 造成劳动 为， 但在判断工伤事故是 否侵权行 为上 ， 则是一致 按 照责任应当由直接责任者负责的原则 ， 的。不少学者认为工伤事故从原则上说 ， 就是现代 者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的 ，
用人单位或保 险机 民法上的工伤事故 ， 其性 质属于特殊侵权行 为； 但 应当由该第三人承担赔偿责任 ， 是也具有工伤保险的性质。因此 ， 工伤事故具有双 构不承担责任。侵权损害赔偿低于工伤保险补偿
工伤补偿 与民事赔偿之竞合研究
陈碧 贤
［ 要］工伤事故的复合性 引 摘 起工伤补偿责任与民事责任竞舍。工伤保险制度 由近代侵权行为法规 范逐渐演变而
试论工伤保险补偿与侵权损害赔偿的竞合
《商场现代化》2012年8月（中旬刊）总第692期一、工伤保险补偿与侵权损害赔偿的关系1.二者的联系从过错责任到无过错责任再到雇主责任险最后到工伤强制保险，这是工伤保险发展所经历的四个阶段。
由此可见，工伤保险是在雇主责任险的基础上产生和发展，是商业保险被国家公权力介入，并在此基础上发展起来的一种强制性的保险。
劳动法和民法对于工伤事故加以规范的角度是不同的，前者是从工伤保险关系的角度，而后者则是从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度。
这就使得工伤事故被赋予了双重性质，是劳动保险与特殊侵权行为的一种竞合。
然而这种竞合从实质上说，其实是劳动法与民法这两个基本法的法规之间的竞合。
因此，工伤事故责任实际上也是民事侵权责任的一种。
2.二者的区别（1）法律关系的性质不同。
作为社会保险制度的一种，工伤保险制度体现的权利义务关系是，在劳动过程中劳动者与用人单位之间发生的关系，它的目的在于对工伤职工进行补偿和救助，属于社会法的范畴，工伤保险补偿的给付义务人是特定的社会保险机构。
而民事侵权损害赔偿则通常是由民法进行调整的，是基于平等民事主体之间的法律关系而产生的。
侵权损害赔偿制度是一种民事纠错制度，它是以个人过错为基础的，因此应该属于私法的范畴。
（2）目的及功能不同。
在劳动关系中，劳动者相对于用人单位是处于较弱势的地位的，为平衡二者间的地位差距，在国家强制力的干涉下，工伤保险制度要求用人单位承担一定的工伤保险费，这样做的目的是，在工伤事故发生后，能使工伤职工从社会保险机构处得到及时有效的补偿。
同时，这一制度也能较快的把用人单位从沉重的工伤保险赔偿责任中解脱出来，进而在一定程度上降低企业经营风险。
而侵权损害赔偿则具有损害填补的功能，其目的是使损害恢复到未发生的状态。
即在行为人对他人的身体权、健康权、生命权等造成不法侵害时，使受害者得到救济，它最根本的制度价值就是平衡个体利益。
（3）归责原则不同。
工伤保险责任的归责原则已完成了向补偿不追究过失原则的转变。
工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权竞合问题研究
工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权竞合问题研究作者：李悦来源：《都市家教·上半月》2013年第10期【摘要】工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权在请求权基础、归责原则、适用程序及赔偿标准和项目上存在不同。
正因为这些不同，在面对工伤事故案件中的请求权竞合问题时，应当与民事权利的竞合区别开来。
由此便可得出，在职工因第三人侵权发生工伤的场合，兼得主义模式为优；在职工非因第三人侵权发生工伤的场合，替代主义为优。
【关键词】工伤保险赔偿请求权；人身损害赔偿请求权；请求权竞合工伤事故是现代社会无法避免的一个问题。
由于工伤事故侵害了劳动者的人身权，对受害人的救济无疑属于侵权责任法的范畴之中。
在早期，工伤事故的受害人可以依照侵权责任法的规定就其人身损害请求赔偿。
但这种救济方式存在诸多局限性：受害人面临举证（雇主的过错）不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等规则会使得受害人获得的赔偿大打折扣。
随着工伤事故的增多，国家为了保护劳动者的利益便设立了工伤保险制度。
工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故，或因职业性有害因素危害而负伤（或患职业病）、致残、死亡时，对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。
然而，对于工伤事故赔偿请求权，在传统民法和现代的劳动与社会保障法之间，却存在着紧张的关系。
虽早在2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条即有所规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
”但是对于人身损害赔偿及工伤保险赔偿二者请求权的关系，却未作答案。
而无论是2011年7月1日开始实施的《社会保险法》抑或是经过2010年修订的《工伤保险条例》，也并不能完全澄清这一问题。
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研究工伤赔偿请求权竞合问题摘要: 工伤赔偿请求权竞合问题涉及私法上请求权和社会法上请求权的关系。
工伤事故损害中的私法上契约责任和侵权责任的竞合,应当允许当事人自由选择;私法上请求权与社会法上工伤保险赔偿请求权的竞合,应当以替代主义为原则,兼采补充主义为例外;第三人责任与工伤保险赔偿请求权竞合时,则构成特殊情形下的不真正连带责任。
在整合私法和社会法的基础上,我国应当实现工伤赔偿模式的统一建构。
关键词: 工伤保险/请求权竞合/第三人责任现代社会,工伤事故频发,如达摩克里斯之剑高悬于劳动者头顶,因而劳工权利保护日益瞩目,诚如王泽鉴先生所言,“如何解决劳动灾害救济问题,乃成为现代法律之重要课题”。
就此问题,传统民法和现代的劳动与社会保障法之间,不无紧张关系。
调整劳动关系的法律历经私法、劳动法、社会保障法之演变,法律适用冗杂纷乱,且基于工伤所发生的请求权关系涉及劳动者、雇主、加害之第三人、工伤保险机构,其间关系错综复杂。
虽早在20XX年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条即有所规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。
”但侵权损害赔偿和工伤赔偿是否允许双重求偿,如何处理则语焉不详。
工伤赔偿请求权竞合问题,涉及工业事故严格责任、劳动契约保护义务、请求权竞合、不真正连带责任等诸多理论,本文拟就民法及社会保障法逐层梳理,以求澄清该问题。
一、违约请求权与侵权行为请求权遵循从简单到复杂的认识规律,首先剥离出其它因素,仅就工伤关系之基本当事人———雇主与劳动者之间的关系,从纯粹私法视角予以考察。
该情形适用于没有参与工伤保险的条件下,即无社会保障法介入时的劳务提供关系。
发生工伤事故之后,受害的劳动者对雇主享有民事损害赔偿请求权,但该请求权之基础不无争议,需要根据请求权基础理论,对请求权体系次第检讨,以确定其规范依据。
（一）基于违约的请求权是否适用于工伤?传统合同理论一般认为,合同法是调整交易关系的法律,合同义务以当事人约定为准,合同标的以给付为主,其保护范围以履行利益为限。
因此,基于劳动合同提起工伤赔偿请求权的障碍在于:(1)工伤之赔偿范围为劳动者人身利益之损害,其性质为绝对权,应属侵权行为法保护的客体,故应适用侵权行为法保护而非合同法保护;(2)劳动合同当事人约定给付义务,而未约定人身保护义务,对绝对权负有不侵害的义务应由侵权法规定,而非合同约定;(3)利益衡量上,合同请求权对劳动者未必有利,因为雇主可通过约定预先免除其责任,也可通过与有过失、可预见规则等限制其赔偿范围。
但现代合同法发展趋势,其义务来源日趋多元化,其保护利益的类型日益扩大,表现为附随义务纳入合同关系,其中保护义务至为显著。
附随义务的机能之一在于维护他方当事人人身或财产上利益,例如雇主应尽注意其所提供工具的安全性,避免受雇人因此而受损害。
其与给付义务的关系较远,但债之关系作为一种法律上的特别结合关系,依诚实信用原则,一方当事人自当善尽必要注意,以保护相对人的权益,不受侵害。
此种利益,德国学者埃瑟尔(Esser)称“保持利益”或“完全利益”,指对此加以保护、使之免遭不完全给付或其他的义务违反行为产生之侵害的利益。
20XX年德国债法修改,新增第241条第2款规定,“债务关系可以根据其内容,使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益的义务”。
该条款以立法的形式规定了合同给付义务之外的保护义务,将履行利益之外的人身、财产等利益涵摄入合同义务的保护范围。
况且,劳动合同作为一种特殊的合同,对受雇劳动者的保护义务为题中应有之义。
德国民法典第618条规定了雇主应当采取保护措施的义务,违反该义务将导致损害赔偿责任。
依史尚宽先生见解,“雇用人对于受雇人负有保护之义务,此义务与受雇人之忠实义务相对立,由劳动契约之身份的关系所生之特别义务,即雇用人对于受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加以庇护”。
且该义务作为附随义务,依其性质不得由当事人约定排除。
我国劳动法第92条规定了用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的行为所应负的公法上的责任,对民事责任并未规定,但此种违反劳动安全保护义务的行为构成责任聚合,行政责任及刑事责任的适用并不意味着民事责任的排除。
新劳动合同法第5条也规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
”且根据劳动法第89条,“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。
该条款作为违反劳动合同的一般规定,自可以解释为违反劳动合同保护义务的损害赔偿的请求权基础。
因此,基于劳动合同的保护义务,工伤受害人当有权向用人单位请求损害赔偿。
(二)基于侵权行为的请求权是否适用于工伤?工伤作为对劳动者人身权益造成的损害,其性质为绝对权之侵害,适用侵权行为责任固无疑问。
问题在于,究竟适用一般侵权抑或特殊侵权?我国司法实践中已有判例采用过错归责的一般侵权责任处理。
王泽鉴先生亦认为,基于劳动灾害的雇主侵权责任为过失责任,须证明雇主或其他加害人具有过失,始得赔偿,“过失责任之基本原则,始终维持未变”。
有学者对此采批评态度,认为“受雇人在执行职务中遭受伤害,称为工业事故,依现代民法属于特殊侵权行为,应适用无过错责任原则”。
从而将民法通则第123条的高度危险责任作为请求权基础。
但由此产生的问题是,民法通则第123条所规定的高度危险作业仅包括从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业,而不能涵盖所有的工伤事故,例如无危险设备或其他危险物条件下的日常人力劳动所发生的工伤事故,显然无法适用高度危险作业责任。
因而有学者针对此缺陷,主张确定工伤事故损害赔偿责任,应首先适用民法通则第106条第3款,“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”,属于高度危险作业致人伤害的,同时适用第123条高度危险责任。
考察现代法治之变迁,雇主责任有严格化的趋势。
现代社会,传统过失主义一元化的归责原则日渐动摇,特殊的侵权责任日趋扩张。
德国学者埃瑟尔在《危险责任之基本问题及其发展》一文中力倡“过失、危险”归责并立的“侵权行为法二元化”理论,获学界一致响应,并于立法上产生一般条款规定危险责任的趋势。
如意大利民法第2050条明文规定:“在进行危险活动时,对他人造成的任何损害,根据危险的性质或运用手段的特征,行为人应负损害赔偿责任,但能证明已采取所有避免损害发生的适当措施者不在此限。
”我国台湾地区债法修改亦新增第191条之3规定一般危险责任,立法理由为“近代发达,科技进步,人类工作或活动之方式及其使用之工具与方法日新月异,伴随繁荣而产生危险性之机会大增。
……为使被害人获得周密之保护,凡经营一定事业或从事其它工作或活动之人,对于因其工作或活动之性质或其适用之工具或方法有生损害他人之危险,对于他人之损害,应负损害赔偿责任”。
[11]因此,问题症结在于民法通则第123条现行立法之缺陷,如采一般危险责任条款自可涵盖工伤事故大部,而我国高度危险责任系采个别列举的方法,若囿于文义,不免挂一漏万,有失公允。
根本解决之道应修改现行法,在民法典中规定危险责任的一般条款。
(三)违约请求权与侵权行为请求权的竞合关于工伤损害赔偿请求权竞合问题,史尚宽先生认为:“(雇佣合同之保护义务)并无须雇用人有债务不履行或侵权行为之存在,如同时具备此等要件时,则发生请求权之并存。
因一方请求权之行使受损害之填补时,他方面请求权应于其范围消灭。
惟与未能受满足之部分,不妨基于他方面之请求权,更为请求。
”[12]现代民法由于合同义务的拓展以及侵权法中危险责任的扩张,法律义务重叠交织,使得基于工伤的民事赔偿请求权不可避免发生竞合问题。
请求权竞合理论主要学说有三,即法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。
其中,请求权竞合说为传统民法主流学说,我国合同法第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。
”因此,因工伤受害的劳动者可以选择对其有利的请求权提起诉讼,以期最大限度保护劳动者权益,但对竞合的实体请求权的分别让与和重复诉讼则应采限制态度。
有学者认为,工伤事故侵权的无过错责任更有利于保护受害者,此时应优先适用侵权责任,排除合同责任,限制请求权自由竞合。
笔者认为,原则上虽然如此,但不排除合同特别约定的违约金责任和加重责任条款使合同责任更有利于受害者,当事人是其自身利益的最佳判断者和维护者,允许自由选择请求权主张权利对当事人有利而无弊。
二、民事损害赔偿请求权与工伤保险赔偿请求权在民事领域发生工伤请求权竞合,工伤受害人得择一向用人单位主张。
但近代以降,保护劳工理念高涨,社会保障法兴起,以强制保险、雇主缴费、程序便捷、无条件给付、统一支付标准等为特征的工伤保险制度渐次代替私法解决劳动安全问题。
19世纪末期,工业国家开始建立社会职业伤害保险法律制度,逐渐完成了由雇主责任制向职业伤害社会保险制度的转变。
[13]由此也出现了对工伤保险机构的保险赔偿请求权与对雇主的损害赔偿请求权的关系问题。
两种请求权在适用程序、请求权基础、构成要件、赔偿标准、举证责任诸方面均有不同,[14]总体而言,工伤保险更为便捷、确定、安全。
关于两者之关系,比较各国法制之异同,有代替、兼得、选择、补充几种模式:其一,代替主义。
以德国为典型,贯彻“以保险保护取代侵权责任”理念,雇员参加工伤保险的全部费用由雇主承担,对于受害者或其未亡人根据契约或侵权行为的一般原则而可能提出的任何事故索赔主张,法律都相应地免除了雇主及其雇员的责任。
[15]除雇主缴费之外,该模式适用前提必须工伤赔偿不低于损害赔偿数额,否则劳动者权益得不到充分保障。
一般来说,工伤保险金无条件支付,赔偿标准确定,程序简易,比民事赔偿更为优越。
其二,兼得主义。
弊端在于双重给付,甚为不妥,对于雇主不公,负担过重,对于雇工虽为有利,但易诱发道德风险。
我国台湾地区虽采“双份补偿”制度,其实际原因在于工伤给付及民事损害赔偿给付标准均显偏低,不足填补受害人损失。
英国采兼得模式,由于保费并非雇主完全承担,雇员须负担近半数。
[16]其三,选择主义。
允许劳动者任意选择一种请求权主张。