新基金法解读

鉴于旧法规定的行政监管手段存在重大漏洞，远远不能适用证监会预防 和打击违法失信行为的新形势与新要求，新法强化了证监会的行政监管 职责，充实了证监会的查封、冻结等执法手段，补充了接管、托管、撤 销等对基金管理人的风险处臵措施，明确了基金市场禁入制度。例如， 旧法第77条赋予证监会的行政调查手段只有五项，而新法第114条将监管 手段扩充为七项。例如，第7项规定：“在调查操纵证券市场、内幕交易 等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准， 可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过十五个 交易日；案情复杂的，可以延长十五个交易日。
2、新基金法打开创新空间 （1）新基金法为基金公司上市预留了空间 今年6月份新《基金法》即将正式实施，法律允许基金管理公 司采用股份制，并且取消了对持股5%以下股东的行政审批，已 经为基金公司上市预留了空间。目前，证监会基金部对此亦态 度十分积极。
基金公司公开发行股票或将帮助基金公司解决开展新业务资 本金不足的难题，同时更为困扰行业多年的股权激励的实施打 开了更大的空间。
三、新基金法的突破
1、新基金法打开制度空间
（1）市场化改革方向未变 《基金法》的修订完善，提高了人力资本在行业中的地位，拓展了公 募基金的发展空间，创造了私募基金规范发展的条件，完善了行业产业 链的制度安排，加大了对投资者权益保护的力度，初步构建了开放、包 容、多元的行业发展空间，为行业发展提供了难得的历史性机遇。 （2）基金公司看重主动管理 新的《基金法》为基金行业的创新打开了制度空间，但是市场空间还 是需要每一家基金公司自己去争取。在这方面，一些基金公司高层已经 看到了信托行业和证券行业大行其道的“通道业务”存在局限性，基金 行业应当把重点放到主动管理型产品上。
为确保私募基金管理人与广大基金持有人风雨同舟，遏制私 募基金管理人的道德风险，提升全体基金份额持有人的福祉 ，新法第94条引入了无限责任投资者兼任私募基金管理人的 制度，允许和鼓励部分基金份额持有人作为基金管理人负责 私募基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务 时对基金财产的债务承担无限连带责任，也有助于基金投资 者权益的保护。
3、新法加大了对基金持有人的权益保护力度 鉴于基金份额持有人的利益代表机制在实践中较为薄弱，鉴于基金管理 人与基金托管人面临着既要忠诚于基金份额持有人、也要忠诚于其股东的 冲突的困惑与挑战，为加强基金投资者权益保护，新法第84条补充了基金 份额持有人大会的二次召集制度，激活了基金份额持有人大会的召集机制 。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构 未召集的，由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召开的 ，由基金托管人召集；代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同 一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金份额持有人大会的日常机构 、基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基 金份额持有人有权自行召集，并报中国证监会备案。
2004年6月1日 《证券投资基金法》实施
《基金法》的风雨历程2
2008年3月10日 向人大提交基金法修订议案 2009年7月14日 全国人大财经委组建基金法修改小组，起草组 开始调研工作 2010年12月16日 新基金法（修订草案）诞生
2011年2月 基金法(修订草案) 征求意见稿出台
2012年6月 基金法(修订草案)一审 2012年10月 基金法(修订草案)二审 2012年12月 基金法(修订草案)三审 2013年6月1日 新基金法施行
4、新法确认了私募证券投资基金的合法地位 在1999年《投资基金法》起草工作程序启动之前，全国人大常委会将立 法项目的名称确定为“投资基金法”。起草领导小组和起草工作小组成立 后，也一直按照《投资基金法》的立法目标设计该法的框架，并试图将证 券投资基金、产业投资基金和风险投资基金同时纳入该法予以调整。但由 于在起草工作小组内部对公司型基金、产业投资基金的法律地位等问题存 在较大分歧，为减小立法出台阻力，起草领导小组决定将“投资基金法” 改名为“证券投资基金法”，并将立法的调整对象限缩为现行《证券投资 基金法》规制的公募型、信托型的证券投资基金。至于私募型的基金、公 司型基金、合伙型基金和PE等都被迫忍痛割爱。因此，2003年的《证券投 资基金法》实为“公募型信托型证券投资基金法”。
四、新基金法七大制度创新
1、新法大幅创新了基金管理人制度 旧法将基金管理人限定为依法设立、并由证监会核准的基金管理公司。但 公司形式包括有限责任公司和股份有限公司仅仅是企业的组织形式之一。鉴 于除了公司制企业，中国大陆还确认合伙企业的法律地位；鉴于管理人管理 的基金既有公募基金，也有私募基金，为落实公司制企业与合伙企业之间的 平等法律地位，考虑到私募基金对管理人的特殊需求，立法者摒弃了传统的 “企业法人组织形式依赖症”，在新法第12条放宽了基金管理人的组织形式 ，允许管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。新法第12条第2款规定 ，“公开募集基金的基金管理人，由基金管理公司或者经国务院证券监督管 理机构按照规定核准的其他机构担任”；第32条授权国务院金融监督管理机 构依照该法第2章的原则对非公开募集基金的基金管理人制定监管办法。
为实现权利与义务的对等、激励与约束的平衡，新法第18条允 许公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和 其他从业人员及其配偶、利害关系人进行证券投资，但设计了 两项防弊措施：一是要求上述主体事先向基金管理人申报；二 是要求上述主体的证券投资行为不得与基金份额持有人发生利 益冲突。
鉴于基金管理公司的违法违规行为的始作俑者和策划者往往是处于基金管理公司之 外的控制股东和实际控制人，为防范和打击控制股东和实际控制人滥用权力损害基 金管理公司和基金持有人的合法权益，新法增设了公开募集基金的基金管理人的股 东与实际控制人的诚信约束机制。新法第24条要求公开募集基金的基金管理人的股 东、实际控制人按照中国证监会的规定及时履行重大事项报告义务，并不得实施以 下失信行为：虚假出资或者抽逃出资；未依法经股东会或者董事会决议擅自干预基 金管理人的基金经营活动；要求基金管理人利用基金财产为自己或者他人牟取利益 ，损害基金份额持有人利益；中国证监会规定禁止的其他行为。公开募集基金的基 金管理人的股东、实际控制人有前款行为或者股东不再符合法定条件的，国务院证 券监督管理机构应当责令其限期改正，并可视情节责令其转让所持有或者控制的基 金管理人的股权。在前述股东、实际控制人按照要求改正违法行为、转让所持有或 者控制的基金管理人的股权前，中国证监会可限制有关股东行使股东权利。可见， 失信股东的股东权利虽是民事权利，但也并非绝对。限制股权之行使是中国证监会 的有力监管手段之一。
新法不但在第3条第3款中确认了私募基金的法律地位，并在第10章用10 个条款详细规定了合格投资者制度、基金托管制度、基金管理人资格的协 会登记制度、基金募集的宣传推介禁令、基金合同范本制度与资金募集的 事后协会备案制度等内容。 合格投资者被界定为达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的 风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单 位和个人。合格投资者制度旨在确保私募基金仅仅面向低于200人的合格 投资者，以免将不适合的投资者尤其是低收入人群和离退休人员招募进入 私募基金，进而制造道德风险，扩大投资风险。
新《中华人民共和国 证券投资基金法》解读
吴擢庆 QQ：316488818（追梦）
目录
新法与旧法在章节上的区别
《基金法》的风雨历程
新基金法的突破
新基金法七大制度创新
一、新法与旧法在章节上的区别
2012年12月28日，第十一届全国人大常委会第三十次会议 审议通过了修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》， 新基金法将于2013年6月1日正式实施。 新基金法共15章，与现行法律12章相比，新增4章、删除一 章；共155条，与现行法律103条相比，新增55条，删除3 条，并对74个条款的内容和文字作了修改。
为建立健全基金管理公司治理制度，新法第22条要求公开募 集基金的基金管理人应当建立良好的内部治理结构，明确股东 会、董事会、监事会和高级管理人员的职责权限，确保基金管 理人独立运作；并允许公开募集基金的基金管理人实行专业人 士持股计划，建立长效激励约束机制。此种制度设计有助于基 金管理公司留住人才，遏制基金管理行业基金经理等专业人士 频繁跳槽、导致公司经营稳定性受挫的消极现象。
为完善基金管理人市场的竞争机制、适度降低基金管理人的市场准入门槛 ，鼓励不同所有制和不同资本规模的企业参股或者控股基金管理公司，新 法第13条第3项虽重点关注基金管理公司自身的注册资本，但删除了旧法有 关主要股东“注册资本不低于三亿元人民币”的僵化要求，并代之以“资 产规模达到国务院规定的标准”。 为确保基金管理公司的控制股东和实际控制人慎重自律，防范控制股东和 实际控制人滥用控制权损害基金管理公司和基金持有人的利益，新法将基 金管理人的股东及其实际控制人纳入监管范围，并在第14条要求基金管理 公司变更持有百分之五以上股权的股东，变更公司的实际控制人或者变更 其他重大事项时报经中国证监会批准。值得注意的是，新法删除了旧法第 14条第2款有关基金管理公司设立分支机构、修改章程应当报经中国证监会 批准的规定。
2、新法强化了基金从业人员的诚信义务 新法在第4条将自愿、公平、诚实信用原则列为从事证券投资 基金活动的基本原则，并在第9条要求基金管理人、基金托管 人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动时 恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务；要求基金从业 人员遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。立法 者在大力运用原则性规定倡导和呼唤诚信文化的基础上浓泼 重墨，有重点、有针对性地规定了预防与打击基金业失信行 为的治本之策。
新法不仅大幅提高了行政处罚力度，而且进一步健全了民事责任、行政 责任与刑事责任的有机衔接与无缝对接机制，从而提高了基金业商人的 失信成本，降低了基金业商人的失信收益，提高了广大投资者的维权效 率，降低了广大投资者的维权成本。新法第150条借鉴2005年《证券法 》的立法例，规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任” ；第151条继续重申，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳 罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。可见 ，民事责任、行政责任与刑事责任原则上并行不悖，各有其适用条件， 不存在孰轻孰重的问题。
（2）券商险资私募开展公募基金业务门槛降低 证监会2月18日公布的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理 业务暂行规定》，该规定自6月1日起施行。《暂行规定》适当降低了 证券公司、保险资产管理公司、私募证券基金管理机构三类机构直接 开展公募基金管理业务的门槛，增加了符合条件的股权投资管理机构 、创业投资管理机构等其他资产管理机构也可以申请开展基金管理业 务的规定。 根据《暂行规定》，申请开展基金管理业务的资产管理机构，应当 符合具有3年以上证券资产管理经验、最近3年经营状况良好、最近3 年在监管部门无重大违法违规记录等条件。
二、《基金法》的风雨历程1 1997年11月15日 国务院证券委发布了《证券投资基金管 理暂行办法》 1999年3月30日 全国人大财经委召开了投资基金法起草组 成立大会 2002年8月23日 证券投资基金法(草案)提交九届全国人大 常委会第二十九次会议进行第一次审议 2003年6月18日 证券投资基金法（草案)提交二审 2003年10月28日 证券投资基金法（草案）终获通过Βιβλιοθήκη Baidu
5、新法创新了行政监管机制 为尊重市场自由，鼓励市场创新，新法要求中国证监会在公募基金的市场 准入、投资范围、业务运作等方面还权于民，大幅减少了行政审批项目， 削减了基金管理人的任职核准项目，取消了基金托管人的任职核准，取消 了基金管理人设立分支机构核准，取消了持股5%以下的基金管理公司股 东的变更核准，取消了变更公司章程条款审批等项目，并将基金募集申请 由须作出实质性判断的核准制，改为仅需对申请文件的真实性、合法性与 关联性予以形式审查的注册制。