电子邮件证据在司法实践中的问题及对策思考

电子邮件证据在司法实践中的问题及对策思考电子邮件证据的定位混乱，给立法、司法带来诸多问题。

学术界、司法界为此也作出了解决的尝试。

本文对电子邮件证据目前在司法实践中仍然存在的问题及其原因进行了分析，呼吁尽快创建针对电子邮件证据认证的具体适用规范并提出了初步的对策。

1 与电子邮件相关的概念厘清关于电子邮件（electronic mail，简称e-mail），有两种常见的错误观点：一是电子邮件是通过互联网进行书写、发送和接收的信件[1]；二是电子邮件是—种用电子手段提供信息交换的通信方式[2]。

前一概念的错误在于将电子邮件的传播途径局限于互联网。

其实尽管互联网是最常见的电子邮件传递形式，但是电子邮件的传递不但在广域网（互联网是使用者最广泛的广域网）上可以进行，也可以在计算机局域网上进行。

王路明诉上海吉列有限公司劳动争议纠纷案中，证明吉列公司通知王路明变更续签员工合同程序的电子邮件，就是通过公司局域网而不是互联网发送的。

后一概念的错误在于电子手段不仅仅通过计算机终端和通信网络可以实现，还可以通过电话、传真机、电报设备及其传输线路实现，该定义的后果就是将传真、电报也归入到了电子邮件的范畴。

笔者认为比较理想的定义是，电子邮件是输入计算机终端或通信网络并以电子化方式通过电子邮件系统对信件内容进行记录、发送和接收，从而传输给其他用户的信息，电子邮件在计算机局域网和广域网上均可传递。

电子证据、数据电文和电子邮件这几个相关的概念的关系是：电子证据，按照中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会发布的《电子证据的固定采集与展示业务操作指引》第七条：“本指引所称电子证据（electronic evidence）是指能够证明相关法律事实或案件事实的、被作为证据使用的电子文件或电子数据。

能够证明相关法律事实或案件事实是电子证据的重要法律特征。

”而学术界比较有代表性的定义是：以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物[3]。

这两个定义在内涵上是相同的。

从档案学和鉴定学角度分类，电子证据实际包含了数据电文证据、附属信息证据与系统环境证据。

其中数据电文证据是数据电文正文本身，即记载法律关系发生、变更与消灭的数据，主要用于证明法律关系或者待证事实；附属信息证据是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录，主要证明数据电文的真实性和完整性；系统环境证据是指数据电文运行所处的硬件和软件环境，用于确保庭审和鉴定时，数据电文能够以原始面目展现[4]。

对应上述分类，电子邮件证据的组成，不仅仅是电子邮件正文，还包括信头（或称邮件头）、电子邮件在编辑、发送、接收以及采集时的电子计算机的硬件、软件环境等。

其中电子邮件正文（也称报文体）属于数据电文证据，信头（邮件头）属于附属信息证据，而电子邮件运行时的电脑硬件型号、配置，所使用的通讯软件的名称、版本号等，就属于系统环境证据。

本文所称的电子邮件证据，即同时包含与电子邮件相关的数据电文证据，附属信息证据与系统环境证据。

2 电子邮件作为证据采信的法律依据根据维基百科、百度百科以及互动百科等主要网站对于电子邮件的解释，世界上的第一封电子邮件是在1969年10月（另一说是1971年）诞生的。

然而电子邮件作为证据被采信，却要远远晚于其诞生之日。

如将电子邮件按电子文件或者计算机信息进行归类的话，那么其作为证据被采信的法律，在我国可以追溯到1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》。

该法首次肯定了视听资料的独立证据地位，但是没有将计算机证据作为一个的独立的证据形式，而是将其涵盖于视听资料之中。

此后的1989年《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》、1992年广电部《关于广播电影电视行政复议若干规定》、1996年《刑事诉讼法（修正案）》、1996年《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》等，沿用了类似规定[5]。

但是需要注意的是，在上述规定的立法本意上，视听资料包含计算机信息（或计算机数据、资料，计算机证据等类似名称）是没有疑义的，但是“计算机信息资料”等类似名词是否明确地涵盖了电子邮件证据，尚不能肯定，毕竟在视听资料作为独立证据提出之时，中国的第一封电子邮件还没有诞生[6]。

因此，上述规定，充其量可以作为电子邮件证据的法律渊源之一，尚不足以直接成为电子邮件可作为证据采信的法律依据。

明确将电子邮件作为证据作出规定的全国范围适用的法律法规，根据笔者的初步调查，应该是1998年5月14日颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，其第二百一十五条：“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发扣押通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押。

不需要继续扣押的时候，应当经县级以上公安机关负责人批准，签发解除扣押通知书，立即通知邮电部门或者网络服务单位。

”第二百一十七条：“对于扣押的物品、文件、邮件、电子邮件、电报，应当指派专人妥善保管，不得使用、调换、损毁或者自行处理。

经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押，退还原主或者原邮电部门、网络服务单位。

[7]”1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”则更为明确地确认了电子邮件作为证据的地位。

2004年8月28日颁布的《中华人民共和国电子签名法》第七条规定“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”，该法规由此确立了对于包括电子邮件在内的数据电文应当作为证据使用而不得予以歧视的原则，因此被视为电子证据立法的新阶段。

至此，法学理论界以及司法界对于电子邮件的证据效力已经没有争议。

3 电子邮件证据的法律定位（或归类）电子邮件证据的法律定位问题，即电子邮件属于什么类型的证据，一直是个有争议的问题，而且该问题往往是以电子邮件证据的上位概念即电子证据的法律定位的形式提出的。

电子证据的外延包含了电子邮件证据，关于电子邮件定位的讨论，最终也都能归结到对电子证据定位问题的讨论上。

不同类型的证据，其证明机制不同，因此适用的证明规则以及由适用证明规则而产生的具体规范也有所不同，所以对电子证据的定位直接关系到应当采用何种证明规则的问题。

这也正是本文需要简略地分析各种学说的理由。

归纳起来，关于电子证据（或者电子邮件证据）的定位，国内的学者提出的有代表性的学说不下6种。

由于本文的重点不在对电子证据法律定位的具体评析上，因此下面只作简略的说明。

3.1 视听资料说从视听资料作为独立证据确立以来及至《中华人民共和国合同法》颁布为止，立法机关和司法机关一直将电子证据（或称计算机证据、计算机内存信息资料等）作为视听资料证据的一个方面看待，这是视听资料说产生的主要原因。

当然，视听资料说也列举了电子证据和可视可听的录音带、录像带等资料的相同与相似之处等理由。

3.2 书证说这一学说从电子证据（尤其是数据电文中的主要类别电子邮件）和书证都有相同的记录信息、阅读功能出发，认为两者属于同一种类证据。

合同法第11条以及电子签名法第4条，关于数据电文应视为书面形式的规定，似乎也为该学说提供了法律上的支持。

3.3 物证说这一学说认为，电子证据属于广义上的物证，因为“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的。

”[8]3.4 电子证据四分法说蒋平先生根据电子证据的承载介质、输出形式、计算机模拟和测试的结果等方面分析，认为可以将电子证据归类到书证、视听资料、勘验检查笔录以及鉴定结论证据4种[9]。

如按照蒋平先生的归类方法，电子邮件应当归入书证类别。

3.5 电子证据七分法说何家弘、刘品新先生在其《电子证据法研究》一书中，提出“电子证据同传统证据相比，不同之处在于载体方式方面，而非证明机制方面。

这就决定了电子证据决非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式，即我国所有传统证据均存在电子形式”[10]。

根据该理论，电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。

按照该归类法，电子邮件的正文属于电子书证，而与电子邮件相关的附属信息，例如邮件服务器记载的电子邮件的传播路径、用户登录的记录日志等，应当归入电子物证行列。

3.6 独立说这是近些年越来越多学者主张的观点。

他们认为，从我国民事诉讼法来看，7种证据类型除物证、视听资料外，其余类型证据的外在表现形式都有可能表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据。

电子证据的外在表现形式是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型。

既然任何一种传统证据都无法将电子证据完全涵盖，那么完全应当将电子证据独立出来，作为一种单独的证据种类，并由此创建其独立的证明规则[11]。

4定位不清给电子邮件证据在司法实践中带来的困扰、解决的尝试及现存的问题和对策由于证据定位不清，反映在立法上，就是相关法律思路模糊、概念不清，缺乏解决电子证据法律难题的明确方案[12]。

立法上的模糊，反映在司法实践上，就是各地法院对于电子邮件证据的认识各异，甚至朝令夕改。

北京市海淀区法院的同志就认为电子邮件在性质上属于书证，但有具有不同于书证的存在形式，需要建立特别的证明规则[13]。

北京市高级人民法院的态度则有一个变化的过程，在其2001年10月1日试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》中，认为电子证据属于视听资料，后来在其组织编写的《知识产权民事诉讼若干问题研究》一文中，却认为，主张电子证据是书证的理由是合同法关于书面形式的规定，主张属于视听资料的理由是电子证据和视听资料都需要借助一定技术设备才能展现内容，但其实这些都只是电子证据的转化形式之一。

鉴于现行证据制度是以证据表现形式作为划分种类的根据，而电子证据的虚拟性等特殊性质，举证质证特别，应独立作为证据种类，形成系统的证明规则[14]。

即使是同一地区，不同层级的法院，对此也有不同的认识，因此也常常发生一审、二审对于同一份电子邮件证据，由于对其的定位认识不同，适用不同认证规则作出不同的认定结论的情况[15]。

可以说，司法界对于电子邮件证据的认识各异，直接导致了司法实践中对于电子邮件证据的举证、质证、认证上的困扰和混乱。

电子邮件证据定位不清确实给司法实践带来诸多难题。

那么如果统一采取其中一种观点指导实践，是否就一定能解决问题呢？即使是严格按照目前流行的某一学说的指导进行司法实践，也会带来诸多问题。

例如，按照电子证据七分法说对电子邮件证据进行分析。

首先来分析电子邮件的组成。

前文已述，电子证据可分为数据电文证据、附属信息证据，系统环境证据。