上诉不加刑原则的完善与发展

“ 被 告 人 利 益 提 出 抗 诉 ” 的情 形 纳 入 到 上 诉 不 加 刑 的 范 畴 为 中 ，真 正落实上诉不加刑 原则 的宗 旨和精神 。 （ ）发回重审案件实行有条 件加刑 二 通过 发回重 审加刑 是司法实践 中上诉 不加刑 原则演变 为 “ 诉 加 刑 ” 的 一 条 常 见 路 径 。尽 管 最 高 法 院 颁 布 了 《 诉 上 刑 法 解 释 》 对 这 种 做 法 予 以命 令 禁 止 ， 但 由 于 这 种 方 式 最 为 经 济 、简 便 ，而 且各地 司法机关大 都有各 自的 “ 对策 ”来应对 最高法 院 的禁 令 ，所 以这一司法解 释在 实践 中的实际约束 力 极 为有 限 。要 想真正 杜绝实践 中司法机 关滥用发 回重审 的途 径 加 重 被 告 人 刑 罚 的 作 法 ，应 该 从 源 头 上 采 取 措 施 ， 即 ， 重 审案件 除非有特 殊情 况 ，否则不 得加重 被告人 刑罚 。早 有刑 事诉讼 法学界的学者 就此 提出 ， 对 于只有被 告入一方上诉 的 “ 案件 ，发回重 审时 ，原审法 院重 新审理 后 ，除非事实 发生变 化 ，不 得 加 重 被 告人 的 刑 罚 。 我们 在 此 把 可 以 加 重 被 告 人 ” 刑 罚的特殊情 况 限定为：原审法 院经 审理查 实，被告人 除 了 具有 在原审 中查 明的犯罪事实外 ，还有 另外 的之 前未经 查实 的新 的犯罪 事实 ，而 不论这～新 的犯罪事 实是来 自公诉机 关 的指控 、被告人 的 自动供 述还 是法 院依法 查明。 另外 ，需要特别 指 出的是 ，对 于 二审法 院以程 序严重 违 法 为 由裁 定发回重 审的案件 ， 由于最 高法 院 《 刑诉 法解释 》 中有关上诉 不加刑 的具体规 定未见相 关禁止性 条文 ，在 实践 中也有被 “ 借用 ” 以实现 “ 变相加刑 ”之 目的 ，因此 ，对 这 类 案件 ，更 应该 明确 一审法 院在重新 审理 时，不得 以任何 理 由加重被告 人刑 罚。如果要进 一步探 讨此种情 形发回 重审 的 合 理 性 ，依 笔 者 之 见 ， 在 一 审法 院 严 重 程 序 违 法 的 情 况 下 ， 应 基于程序性制裁理 论 ，由二审法 院直接 对被告人改判 无罪 ， 以 示对 一 审 法 院违 反 法 定 程 序 的惩 罚 。 （ ）严格 限制 通过审判监督程序 加刑的途径 三 目前 ，通 过 审判 监督程序加 刑是 在当前法 律框架 内相对 比较 “ 合法 ”的 “ 上诉加刑 ”途径 ，但笔者 在上文 中也对这 方式提 出 了质疑 和批判 。从一个理 性的 改革进程来考 虑 ， 我 们进行 刑事诉讼 程序 改革 的远期 目标是重 塑审判监 督程序 的启动条 件和功 能， 即只有 为被告人 利益才 可 以提起 再审 申 请 ，审判监 督程序 仅在 为了减轻或免 除被告人 的刑事 处罚 时 才 能启动 ，如此 ， 自然能够堵 住再审 加刑 的路 径 。当然 ，毕 竟 这一远 期 目标 的实现有赖 于刑事诉 讼理念 的进一步 更新 ， 且 需要假 以一定 时 日，我们 当前可 以且应 当实现 的短 期 目标 是 ，严 格 控 制 再 审 加 刑 这 一 途 径 的适 用 ， 并 由刑 事 诉 讼 理 论 与实务 界共 同对 这一作法展 开调研 ，对这 一规定 的科 学性和 实用性进 行详细 论证 ，我们 期望在 不久 的将 来能彻底废 除再
结 果往 往更具可信性 。因此 ，我们应 当从重塑上诉不加 刑原 则入手 ，在制度设计和 司法实践 中充 分尊 重程序正义蕴 含的 价值 ，真 正发挥上诉不 加刑原则 的功 能，让程序正义所 带来 的理性光芒映照 出整个刑事司法 公正的光辉 。 （ ）上 诉不加刑 原则的贯彻是否必 须 以牺牲诉讼 效率 二 为代价 司法资源 短缺的现状在 可以预见 的未来 的相当一段 时问 内是很难 改变的， 随着 社会治安形势 的 日益严峻 ，国家对 刑 事司法 资源 的投入增长速度 远远少于刑事案件 数量的增长速 度 ，分配到每 一个案件 中的司法资源呈逐渐 减少的趋势 ，因 此 ，司法机 关在办案过程 中必须努力提 高诉讼效率 以缓解 司 法 资 源 短 缺 的 困境 。 从诉讼效 率和上诉不加刑 原则所蕴含 的价 值来看 ，两者 都是刑事诉讼程 序公正 的主要内容 ，以实现 司法公正的宗 旨 计 ，在保持较 高诉讼效率 的基础上又能 同时维护上诉不加刑 原则，应当是最佳的状态 。 在 实践 中，这样的状态并非难 以实现 ，上诉 不加刑原则 的落实无需 以降低 诉讼效率 为代价 ，完全可 以实现 两者 的兼 顾 ，理 由如下 ：首先 ，上诉 不加刑原则并非在 每一起案件 中 都适用 ，而仅在 被告人单方提 出上诉时才会有适用 该原则的 需要；其次 ，被 告人单方提 出上诉 ，且二 审法 院认 为原判量 刑畸轻 的案件数 量较少 ：再 次，在应当适用上诉不 加刑原则 的案件 中，二审法 院若严格 依照 该原则作 出维持 的判 决 ，无 需消耗额外 的司法 资源 ；最 后，尽管 《 刑诉法解释 》第二百 五十七条第五项情 形的适用会 大幅度降低诉讼效率 ，但 笔者 认 为，该规定是 与上诉不加刑 原则的精神相违背 的，是对上 诉 不加 刑原则 的变通 和规避 ，诉讼 效率的降低并非上诉 不加 刑 原则的适 用所 致。 因此 ， 那 些 对 上 诉 不 加 刑 原 则 可 能 会 导 致 诉 讼 效 率 低 下 的担心 无疑是多余 的，只要能在 司法 实践中真正落实上诉 不 加刑原 则，诉讼效率一定可 以被兼顾 ，实现二者 的最佳契合 。 （ ）打击犯罪 的政 治任务是否 必然 与放弃个案公 正相 三 冲 突 我 国刑诉 法立法把打 击犯罪列 为了刑 事诉 讼的主要 目的 之一 ，因而 ，需要放 弃个案公正 的上诉 不加刑原则至少 在形 式上与打击 犯罪 的政 治任务存在一定 的冲 突。我们承认 ，出 于 维护 社会 治 理和对 人 民群 众生 命财 产安 全加 以保 护 的需 要 ，在 一定时期之 内强调刑事诉讼打 击与惩罚犯罪 的 目的无 可厚非 ，但 我们必须 明确，打击犯罪 不可能成为刑事诉 讼最 主要 的 目的 。所谓刑 事诉讼 目的 ，是指 国家进行刑事诉讼所 期望达 到的 、基于对 刑事诉讼 的基本 规律和固有属性 的理性
善。
三 、完 善上诉不加 刑原则 的几 点具体 建议 （ ）把 “ 一 为被告 人利益提 出抗诉 ”的情形纳 入上诉 不
加 刑 范 畴 根 据现行 《 刑事诉 讼法 》第 ～百九 十条 的规 定 ，只要 检 察 机关或 自诉 人 向二审法 院提 出 了抗诉 ，就得 以排除上诉 不 加刑 原则的适用 ，笔 者认为 ，这 与上诉不 加刑原 则的立法 宗 旨存在 冲突 。简单来 说 ，理 由有 以下几方 面 ：第 一， 国外 以 及我 国台湾 、香港等地 区的刑 事诉讼法 典均将为被 告人利 益 提起 的上 （ ）诉列 为受上诉 不加刑原 则约束 的情 形 ，德 国 抗 现 行 《 事 诉 讼 法 》 即 规 定 ，“ 由被 告 人 ，或 者 为 了 他 的 利 刑 仅 益 由检 察 院或 者他 的法定代 理人提 出上诉 的时候 ，对于 被声 明不服的判 决在法 律对行为 的处分种类 、刑度方 面 ，不 允许 作 不利于被告人 的变更 ” 因此 ，依 国际通 行惯例 ，此种情 。 形应 视为上诉 不加 刑原则 的题中应有之 意 。其二 ，从上 诉不 加 刑原则确立 的理 论根源来 看 ，调和控 辩双方 力量对 比的悬 殊是 设定这一 原则 的主要理 论根据之一 。笔者认 为 ，在 检察 机关 为被告人 利益 向上级法 院提出抗诉 时，检察机 关 的职 能 发生 了部分转 化 ，这 时 ，检 察机关在代表 了 国家利 益 的基 础 上 ，同时又代表 了被 告人 的利 益 ，其抗诉 行 为起 到 了行 使辩 护职 能的法律 效果 ，根据上诉 不加刑原 则的宗 旨，检察 机关 抗诉 引发 的二 审程 序理应受其 约束 。其 三 ，实践 中 ，如 果被 告人和检察机 关均 认为一审 法院的量刑 过重 ，且 被告人 和检 察机关也都 以此为 由向上级 法院提 出了抗诉 ，如 果严格 依照 对 刑诉法条 文的理 解 ，则应 排除上诉 不加刑 原则的适用 ，二 审法院如果 认为一 审判 决量 刑畸轻 ，还 可 以直接 通过 二审改 判 被告人更重 的刑 罚 。如此 一来 ，检 察机关 “ 好心 ”却办 了 “ 坏事 ” ，本来被 告人可 以 “ 享受 ”上诉不 加刑的待遇 ，在检 察机关 的帮助 下 ，反而要面 临被加刑 的遭遇 ，这 在逻辑 上似 乎讲不通 。 综 上，笔 者认 为，现行 《 刑事诉讼 法》之 所 以没有 就检
上诉不加刑原 则释 义 所谓上 诉不加刑 ，是指在 刑事审判 中，被 告人或其 法定 代理人 、辩 护人 、近 亲属对刑 事一审判决不服 而向上级 法院 提起上诉 时 ，上级法 院不得在 二审程序 中对被 告人科 以较 之 审判 决更重的刑 罚 ，除非检 察机关亦就此提 出抗诉或 自诉 人提 出了上诉 。详言之，上 诉不加刑原则至少包含 以下 内涵 ： １ 、上 诉不加刑 原则仅适用 于刑事上诉 审程序 ；２ 、上诉不 加 刑原则 是刑事诉讼 中的一项 原则性规定 ，具有 高于一般 刑事 诉讼规 则的效力 ，在 一般刑事诉 讼规则与之冲 突时 ，应适用 该原则 ；３ 、上 诉不加刑原则并非无条件适用于所有案件 的刑 事上诉 审程 序 ，具有 适用范 围上的限定性 ，在 检察机关提 出 抗诉或 自诉人提 出时 ，得排 除该原则的适用 。
２１ ０ ２年
法商论坛
第一 卷
上诉 不加刑原则 的完善 与发展
卜洁文
（ 四川大学 ，四川成都 ，６ ６ ） １ ０ ４ ０
摘 要 ：上诉不加刑是刑 事诉 讼法 中的重要原则之一 。文章对上诉 不加 刑原则的相关理念进行更新，对人权保障、实体公 正 、程 序公正、诉讼效率 、打击 犯罪等刑事诉讼 的价值和任务进行 一系列有 针对性 的讨论和取舍 ，逐渐在我国培育 出适合该原 则 生存 的土 壤，并为完善与发展上诉不 加刑 原则提 出了建 议和对 策。 关键词 ：上诉不加刑 ；程序公 正；实体 正义