对于“亲亲相隐”之思考

对于“亲亲相隐”之思考

复旦大学法学院：郑飞

【摘要】“亲亲相隐首匿”由汉律首先规定，并在以后历代的法律中得到承认与强化，西方从古迄今也遵循此理。亲亲相隐看似一个伦理规范，却反映了基本的情感利益和社会价值观，符合期待可能性理论，是对深邃公理的一次趋近，符合现代良法精神，在当今立法中应得到重塑。

【正文】

正如瞿同祖先生指出的，中国古代自汉以后的法律经历了一个儒家化的过程。儒家思想以伦常为中心，“名位不同，礼亦异数”，法律儒家化即是将儒家的道德精神注入法律，以儒家思想为立法、司法和执法的指导思想和基本原则。一方面封建法律就此具有了伦理法的性质，另一方面儒家伦理道德也因此获得法律上的效力和权威。这对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。

现今大多数人在回顾古代中国法律儒家化的过程时，对其弊端可谓了然于胸：审理案件和定罪量刑走向主观化、同罪异罚丧失公平、纲常伦理与家族本位禁锢心灵等。但是每个事物都有其两面，儒家将伦理道德融入法律也有其价值的一面，尤其是“亲亲相隐”制度，在现今立法背景下值得引起我们的思考。

“亲亲相隐首匿”由汉律首先规定，即亲属之间可以相互隐瞒罪刑而不犯窝藏罪。”卑幼不得告发尊长，否则以不孝论处；子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”汉宣帝本始四年曾为此事下诏：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”以后历代的法律都承认亲属相隐，禁止亲属相告讦，同时也不要求亲属在法庭上作证。无独有偶，西方从古迄今也遵循此理。古罗马法禁止亲属间相互告发，现行法国、德国等国刑事诉讼法均规定，近亲属可以拒绝作证。英美法系国家亦赋予近亲属尤其是配偶之间拒绝作证的权利。譬如，美国《1999年统一证据规则》规定：“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利的证言的特免权。”

“亲亲相隐”看似一个伦理规范，却反映了基本的情感利益和社会价值观，为亲情血脉的流淌打开了人性的大门。孟子曾和门人假设舜的父亲瞽叟杀人的故事，认为皋陶处于法官的地位自应依法处理，可是舜一定会弃天下如敝屣窃父而逃的。这其实和刑法中的“期待可能性”理论原理相通，试问，有谁会欣欣然将多年福祸与共的丈夫或妻子的有罪之躯投入牢

狱而不受良心的煎熬？又有谁能够将环膝儿女置于刑罚的刀俎之上而乐陶陶？又怎么可以想象，一个人在将生身父母送入囹圄甚至因此而致父母终结生命之后，仍能笑对生活，坦然面对亲人、朋友和社会？刑罚本身就是一种“恶”，要使社会容忍这种“恶”的存在，就必须对其正当性和合理性的存在进行推敲，使表现为“恶”的刑法包含“善”的前提。“法者缘人情而制，非设罪以陷人也”，法律不应该强人所难，强制人们为不可为之事,必然导致法律规定的虚置现象。何况“徒法不足以自行”，法律不仅必须被信仰，还必须能够被信仰。

但是我国当下的立法与司法政策却与此大相径庭。《刑法》第310条却规定了：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。根据该规定，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论其与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，都一律予以同样的定罪量刑。前几年曾发生过这样一个案例：弟弟为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了室友4万块钱，在警方的威逼利诱之下，哥哥在“大义灭亲”与包庇罪之间选择了将弟弟骗出，埋伏的警察将弟弟抓获。鼓励大义灭亲无异于给人性上刑、让亲情沦陷，实在不符合良法之义。在很大程度上讲，造成这种局面的主要原因是，建国后采取了激进主义法律变迁模式，与“旧的法律”和司法实践划清界限，甚至彻底决裂，将旧的法律和实践都视为“落后的”、“封建的”、“反动的。在这样的社会里，法律尤其是刑法被理解为镇压阶级敌人和异己分子的工具，任何人都有义务检举、揭发这些应被镇压的对象，哪怕是自己的亲属也不例外。也就是说，对亲属的忠诚必须服从对国家的忠诚，亲情伦理必须服从政治目标。在过去，亲属之间互相揭发和批斗的现象比比皆是，“文革”时代达至顶峰，亲情、友情几近彻底崩溃。法律首要的应是维护人类的尊严，而不应沦落成“合法”的犯罪，仅仅强调打击犯罪而忽视人伦价值是工具理性与价值理性的错位，无异于饮鸩止渴。

由此观之，今天的立法者、法学家、伦理学家实在没有任何理由无视、蔑视传统的伦理与法律观念，尤其是儒家对亲情的维护，是对深邃公理的一次趋近，符合现代良法精神。我们理应在当前立法中重塑“亲亲相隐”中蕴含的普世价值，使法律真正承担起对维护正义的重任，让人性的光芒普照大地。

参阅书目：

[1]瞿同祖,中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,2003

[2]叶孝信,中国法制史[M].上海:复旦大学出版社,2008