浅谈土地使用权转让中的刑事责任风险及防范

浅谈土地使用权转让中的刑事责任风险及防范

2011年01月12日 10:45 编辑：李建雄

一、土地使用权转让过程中的法律制度

(一)土地使用权转让的广义含义

土地使用权转让从广义上来讲，包括一级市场的土地使用权划拨、出让以及二级市场的土地使用权再转让，而狭义的土地使用权转让仅指土地使用权再转让，本文的土地使用权转让是从指广义上理解的。

(二) 土地使用权转让市场中的各方主体

1.土地供给主体和市场调控主体

土地供给主体，即土地所有权主体的国家。在实际中，由地方各级政府土地管理部门代表国家行使土地所有者权利。在土地出让、划拨中，地方各级政府土地管理部门既是土地所有权主体的代表，又是向土地市场提供交易对象的经济行为主体。市场调控主体，即在土地使用权转让中维持交易秩序，提供交易质量和效率，协调土地交易关系的政府相关行政部门，如土地、规划、房地产、物价、税务等管理部门。

2.其他土地市场主体

（1）需求主体

土地市场需求主体指的是通过出让或划拨方式从土地所有者主体中取得国有土地使用权的土地使用者，主要是土地开发者和经营者。他们既是通过划拨、出让取得国有土地使用权的受让方，又是土地再转让中的市场的供给主体。

（2）中介主体

中介主体是指依法通过专业知识和技术服务，向委托人提供信息技术服务等中介服务的机构，如土地市场中介服务机构、用地咨询机构、土地交易经纪机构、招标、拍卖等机构。中介机构在土地市场中的作用是沟通土地供给主体和需求主体，向供需双方公开市场信息，为供需双方提供各类中介服务，以达成市场交易。

3.农村集体经济组织

本来，农村集体经济组织不具备土地市场主体资格，它只是作为农村集体土地所有权的主体。之所以把它列入土地使用权转让主体，是考虑到存在集体土地在没有经过国家征收转为国有土地之后，就有某些农村集体组织强推“土地上市”的情形，才提出来的。

(三)土地使用权转让的条件和程序

1.国有土地使用权出让条件和程序

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《土地管理法》等规定，土地使用权出让必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。

对于商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取招拍挂方式出让土地使用权时，由出价高者获得土地使用权。

采取协议方式出让土地使用权时，土地管理部门须委托具有土地估价资质的土地或不动产评估机构进行评估，根据土地估价结果、产业政策和土地市场情况等，综合确定协议出让底价，该出让底价不得低于按国家规定所确定的最低价，当土地供需双方达成意向后，再按审批管理的规定报有批准权限的政府批准出让土地使用权。

土地使用权出让达成一致意见后，土地所有者与土地使用者签订书面合同，土地使用者应当缴纳土地出让金。土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

2.国有土地使用权划拨条件和程序

根据我国《土地管理法》《城市房地产管理法》的规定，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得的土地使用权仅限于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地。

以划拨方式取得国有土地使用权须经以下程序：首先由符合划拨用地条件的建设单位向城乡规划主管部门申请核发选址意见书及建设项目设计任务等文件；其次向人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请；再向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经有权限的县级以上人民政府批准，发给建设用地批准书；最后由用地所在地的县级以上地方人民政府土地管理部门到实地划拨建设用地。

3.国有土地使用权再转让条件和程序

(1)以出让方式取得的国有土地使用权再转让条件和程序

根据《城市房地产管理法》的规定，以出让方式取得的国有土地使用权转让须按照出让合同约定支付全部土地出让金，并取得国有土地使用权；出让土地进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的 25% 以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书；以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。

达成国有土地使用权转让协议的双方应当签订书面合同，并报请国土部门批准。经批准后，双方应依法缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费。

(2)以划拨方式取得的国有土地使用权转让条件和程序

根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此，以划拨方式取得的国有土地使用权的转让条件，就是一定要报有批准权的人民政府审批，并交付土地使用权出让金，或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金。

其程序是：首先由转让和受让双方签订国有土地使用权转让合同，并向县以上国土部门提交转让申请；其次国土部门依法审查内容是否符合转让条件、是否符合城市规划要求后进行批准；最后由受让方办理国有土地使用权出让手续、缴纳土地出让金，或经批准不需办理出让手续的，则将转让费中的土地收益上缴国家。

4.集体土地使用权转让的条件和征收程序

《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此，集体土地使用权，不得直接用于房地产开发。如需使用集体土地，须先行办理土地征用手续即征为国有，再办理土地使用权出让手续，然后才能进行转让。

建设用地涉及占用农用地的，其征收的法定程序是：首先，拟定征收土地方案，由县、市人民政府按照《土地管理法》规定的批准权限，经土地行政主管部门审查后，报人民政府批准；其次发布土地征收方案，制定征地补偿、安置方案并公告实施，最后由县、市人民政府土地行政主管部门组织有关单位对被征收的土地进行清理，并组织实施征收土地和供地。

二、土地使用权转让中各方主体违法行为及刑事责任风险

土地使用权的转让应该严格依照法律规定的条件和程序进行，但由于某些主体贪赃枉法、恶意串通、利欲熏心、法制观念淡薄，造成土地使用权转让中有法不依、违法转让的情况屡禁不止，甚至出现土地使用权转让犯罪的情形，其主要表现在以下几个方面：

1.土地供给主体和市场调控主体的违法行为及刑事责任风险

土地供给主体和市场调控主体的违法行为主要表现在土地使用权转让中的渎职行为。而且一宗土地转让背后的渎职行为往往和贿赂行为交织在一起，涉及国土管理、建设、规划、税务等多个部门，存在于土地审批、转让、利用和监察等多个环节。具体而言，渎职行为易发环节主要有以下几个方面：