不动产登记与不动产物权变动的关系

不动产登记与不动产物权变动的关系
不动产物权登记的主要作用在于使物权权属关系得以透明,使第三人拥有一种判断物权种类、物权内容以及物权人的途径,保证第三人的信赖利益不致遭受损害。

但在采物权变动公示成立要件主义的情况下,不动产登记的效力有可能被夸张。

此种夸张主要表现为两个方面:一是认为“一切不动产之物权变动均须以登记为成立要件”;二是认为“一切不动产物权之设定非经登记不能成立”。

在我国的某些理论著述及有关现行立法中,登记实际上被认为是不动产物权之得失变动惟一的法定依据。

如我国1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定:凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定,均为无效。

但物权之公示与物权之享有并非同一性质的问题,在很多情况下,物权公示并非物权享有的原因。

即使在实行物权变动的形式主义的立法,虽然物权变动以公示为成立要件,无公示即无物权变动,无公示即无受让人物权的享有。

但是,就所有权的原始取得而言,无论动产或者不动产,其所有权取得本身并不以所有权的公示为条件;而就所有权的继受取得而言,无论动产或者不动产,在某些特定情形,其所有权的转移也并不取决于物权变动的公示。

所以,所谓物权公示的“成立要件主义”的确定,仅具有相对意义:实质上,将登记作为不动产物权变动发生的根据,主要针对的是既存不动产物权因当事人的意思而发生转移的情形以及基于当事人的意思而于不动产上设定他物权的情形,以此透明不动产物权关系,达到保护交易安全的目的。

因此,对于不动产物权公示成立要件主义,可以理解为“凡不动产物权因当事人的意思表示而设定或者变动的,非经登记不发生效力”。

但不可理解为“一切不动产物权之得失变动,非经登记,不得发生效力”。

参考有关国家和地区的立法,根据我国的实际情况,就不动产而言,有下列界限需要划明:
一、实行绝对的登记主义的不动产物权及其范围
所谓绝对的登记主义又称“登记成立要件主义”或者“设权登记”,指非经登记,不动产物权的设定、让与及其消灭绝对不发生法律效力。

实行绝对的登记主义的不动产物权主要包括:
(一)依法律行为而取得(设定)、丧失或者变更之不动产物权,但法律另有规定的除外此类情形包括以法律行为设定的不动产用益物权(地上权、地役权等)以及抵押权;房屋买卖、赠与、互易以及土地使用权出让等,也包括以单方法律行为放弃或者抛弃的不动产物权等。

但以下情形除外:
1.不动产抵押权因主债权让与而随之发生的移转。

在不动产抵押权随主债权
让与而转移的情形,主债权因债权人与债权受让人之间债权让与合同的成立而发生转移,根据抵押权之附从性特点,其不可能脱离主债权的存在而存在,也不可能为主债权人之外的他人所享有,因此,主债权一旦转归他人,抵押权必须同时转归他人,而抵押权变动与变动登记之间必定存在时间差,因此,此种情况下的抵押权本身的变动,不以登记为成立要件。

2.遗产中的不动产所有权因遗嘱生效而发生的移转。

遗嘱为处分死后遗产的
单方法律行为。

遗嘱一旦因遗嘱人死亡而生效,遗产之所有权即转归遗嘱指定的继承人或者受遗赠人享有,此时,遗产中的不动产物权变动直接根据遗嘱效力而发生,无须也不可能以登记为要件。

不过,从实质上看,遗嘱继承关系并非单纯基于遗嘱行为而发生,而是基于遗嘱行为与遗嘱人死亡之事件的结合(法律事实构成),也可以说,在遗嘱继承的情形,导致遗产物权发生转移的根本原因是被继承人死亡之事实,而遗嘱行为的效果,不过是
限制了遗产的分配(决定了承受遗产物权的主体)。

因此,在德国、瑞士及台湾地区的立法中,因继承(包括遗嘱继承)而取得物权,没有被列入依法律行为取得物权的范围之中。

(二)依取得时效而取得的不动产所有权及他物权
此种情形,占有人必须请求所有权登记,方可取得所有权。

二、实行相对的登
记主义的不动产物权及其范围
所谓相对的登记主义又称“登记处分要件主义”或者“宣示登记”,指非经登记,当事人可以取得不动产物权,但对之不得进行处分。

此处的处分,是指使未经登记的不动产物权有效地发生变动。

实行相对的登记主义的不动产物权主要是非因法律行为而取得的不动产物
权。

此类物权的取得,或因法律规定直接发生,或因行政行为及司法裁判行为而发生,或因事件及事实行为而发生,故一方面“,其存在状态甚明确,其登记之迟速,无关利害,亦无碍交易安全,自不宜以其未登记而否认其效力”;另一方面,于特定情形,不动产物权的取得与登记不可能同步,即不动产物权的取得必然先于该项物权的登记(如继承人于被继承人死亡时即取得不动产遗产之所有权,而该不动产物权变动的登记只能在此后进行),登记客观上只能成为对已经发生的物权变动事实的确认或者“昭示于人”,而不能成为物权变动事实发生的依据。

在这种情况下,不动产物权已为当事人所实际取得,但因其未予登记即公示,当事人不得将其实际享有的物权让与他人。

否则,不动产之上的“权利状态”将“一变再变,易于混淆”,不利于不动产流转秩序的稳定。

而在理解上述“非经登记不得处分”的不动产物权时,应当注意以下几点:首先,须分清“非经登记不得处分的不动产物权”与“非经登记不得对第三人发生对抗力的不动产物权”的不同。

虽然“非经登记不得处分”及“非经登记不得对抗第三人”两者均不以登记为不动产物权变动发生的成立要件,但所谓“物权无对抗力”,系产生于采“公示对抗要件主义”的立法,依此立法,物权的取得、转让等仅凭当事人的意思即可发生,但未经登记,已经发生的物权变动不得对抗第三人。

而对于未经登记的物权,当事人却完全可以自由处分,只要不涉及与第三人权利的冲突,则该种处分在当事人之间应属有效(例如,甲将房屋所有权让与乙,未予登记;其后,乙又将该所有权让与丙,仍未予登记。

前述情形,两项所有权让与在当事人之间均属有效,只是在该两项所有权转让进行登记之前,其对第三人不具有对抗效力)。

而所谓“物权非经登记不得处分”,系适用于采“公示成立要件主义”的立法,
即作为该种公示成立要件主义适用上的必要补充。

依此立法,非因法律行为而取得的不动产物权,原则上无须登记即可取得,但未经登记之前,不得进行处分,其原因在于:依“公示成立要件主义”,任何依法律行为而发生的不动产物权变动,均须以登记为生效依据。

而非因法律行为取得的不动产物权,因其未予登记,故无法进而进行物权让与登记或者物权设定登记。

与此同时,如允许未经登记的物权进行让与,则除复杂财产权属关系之外,还与“依法律行为而取得、丧失或者变更之不动产物权须经登记而生效”的规则相违,倘对其处分权不予限制,则甚至物权变动之公示成立要件主义法制也将毁于一旦:在未作所有权变更登记的情况下,如果允许乙将因继承甲的遗产所得的房屋之所有权转让给丙,则丙取得该房屋之所有权系属“依法律行为而取得”,而该项所有权取得既然无须经过登记而发生,则所谓“公示成立要件主义”即无适用之余地!由此,非依法律行为取得的不动产物权非经登记不得处分,实为“公示成立要件主义”的贯彻而非其适用上的例外。

其次,须弄清“非经登记不得处分”中“处分”的含义。

此处的“处分”应作狭义解释,即仅指“依法律行为而进行的物权变动”,包括不动产的出卖、赠与、互易以及不动产用益物权、抵押权的设定等等,但不包括不引起物权变动的其他处分行为(如不动产的出租、出借),也不包括非为处分行为的其他导致不动产物权变动的事件、事实行为等(如非经登记而取得的不动产物权的享有人在登记之前死亡,其继承人仍
有权继承该项不动产)。

这是因为,对于非经登记取得的不动产物权之处分权的限制,目的仅在于对不动产物权变动秩序的维护,而不引起物权变动的处分行为,既不导致原有物权关系的复杂化,也不涉及交易安全的保护,故无须加以限制。

至于非经登记而取得的不动产物权因法律行为之外的原因发生变动,实为客观发生的情势,无法阻止也无必要阻止。

“非经登记不得处分”仅指当事人不可以将未经登记的不动产之所有权有效地让与他人或者有效地设定他物权,亦即当事人实施的物权变动行为不能发生效力。

但这并不影响当事人就让与有关不动产所签订的合同本身的法律效力。

例如,
甲将继承遗产所得但尚未办理产权变更登记的房屋出卖给乙,双方签订了房屋买卖合同。

此例中,甲所取得的房屋所有权在登记之前不可能有效地转让给乙,但双方签订的房屋买卖合同具备合同的成立条件,应为有效,双方之间的债权债务关系依法发生,甲应当履行合同义务,办理继承房屋之产权变更登记及产权过户登记。

再次,非经登记而取得的不动产物权,在特定情况下,不得对抗善意第三人。

如果非经登记而取得的不动产物权,其先前已为不动产登记,则在所取得的物权未予登记时,有可能出现权利外观与实际不相符合的情形。

此时,善意第三人受不动产登记之公信力的保护,取得该不动产物权的当事人不得以其物权对抗善意第三人。

例如,甲死亡后,甲之配偶隐瞒其死亡事实,仍以甲的名义将其遗产中的不动产出售他人并办理了产权过户手续。

此例中,善意第三人信赖不动产登记而受让财产,其依法取得的该不动产所有权应受保护。

“未经登记不得处分”的不动产物权主要包括:其一,因遗产继承或者遗赠而取得的不动产物权。

其二,因修建房屋而取得的所有权。

关于新建之尚未登记的房屋的所有权问题,在我国学界颇有争论。

有学者主张未经登记的不动产之上的所有权为一种“事实权利”(即不具有对抗力的所有权)。

对此,笔者不予赞同:
第一,权利者,受法律强制力保障之利益也,故一切权利均为法律上的权利,而不具有法律强制力的“权利”即非为权利。

所谓“事实权利”,如同称时效期限届满后的债权为“自然债权”,实在是一种借用来的表达,亦即“事实权利”如果是一种不受法律强制力保护的“权利”,则肯定不是一种法律意义上的权利。

第二,新建之尚未登记的房屋,为业已形成的财产,如果说“国不可一日无君,而财产不可一日无主”,则新建房屋在未登记之前,绝对不可视为不归属于任何人亦即无任何人享有所有权的“无主物”,否则,当可适用“无主物”之先占原则,天下必定大乱。

第三,新建之未经登记的房屋之所有权,属于依法应当取得该项所有权之人(修建人、合建人或者依法律规定或当事人约定应当取得所有权的人)。

由于该项所有
权的取得未经公示,故不得进行处分。

但如前所述“,不得进行处分”与“不得对抗第三人”并不相同:所谓“不得对抗善意第三人”,仅指不动产所有人不得以其所有权否定善意第三人有效设定于该项不动产上的物权。

但从实际上看,由于新建房屋之所有权尚未进行初始登记,既不可能经有效的物权变动而由第三人取得所有权(初始登记尚未进行,物权让与登记根本不可能发生),也不可能经有效的物权设定而使第三人取得他物权(不可能设定用益物权或者抵押权),因此,鉴于第三人根本不可能在未经登记的新建房屋上设定任何物权,故就新建房屋而言,所谓“未经登记的不动产物权不得对抗善意第三人”,实在是一个假命题。

第四,由于所有权初始登记的缺乏以及不动产物权设定和变动之公示成立要件主义的作用,新建房屋之所有权必然存在三个特点:一是无法再行让与;二是无法设定他物权;三是所有权归属状态不透明乃至于不确定,但除此而外,此所有权与经过公示的不动产所有权并无本质区别,其毫无疑问仍具有法律强制力,仍得具有对世效力,仍得对抗一切侵权行为人:当未经登记的新建房屋遭受第三人不法侵害时,侵权行为
人的侵权责任并不因该标的物未经登记而得有任何赦免,房屋所有人得或者于所有权登记后以所有人名义提起所有权诉讼,或者直接提起占有保护之诉。

第五,新建之尚未登记的房屋设定有所有权,亦为物权法上所有权取得时效的适用范围所证明:依照取得时效制度,未经登记的不动产被他人占有,占有人得主张因取得时效而取得所有权即申请登记为所有人。

如果不承认未经登记的不动产上设定有所有权,则对此种不动产物权之取得时效的适用便丧失依据:原所有人既无所有权的享有,则不因取得时效而发生任何所有权的丧失;占有人之占有物既无所有权的设定,或者说,占有物因未经登记而不得设定或者发生任何所有权,则占有人亦不得因取得时效而取得任何所有权。

除上述情形之外,因公用征收、法院判决、没收以及法律的直接规定而取得不动产所有权,亦属于非经登记不得处分的不动产物权范围。

我国发展——
建设部令[1991]第7号发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。

”
《城镇房屋所有权登记暂行办法》
第十条新建房屋,应于竣工后3个月内申请办理所有权登记。

第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。

第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。

论不动产物权登记的法律效力
物权变动公示产生权利变动的效力,发生物权取得、变更、终止的效果并受法律保护。

动产物权的变动以占有标的物为生效要件,就转让而言,是以交付为要件。

不动产物权的变动,原则上以登记为物权的公示方法。

不动产登记是不动产物权取得、变更与废止的要件,按照被登记的实体权利划分,可以把不动产物权登记划分为所有权登记与他物权登记,或者称为物权变动登记和物权设定登记。

所有权登记是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的登记。

进行所有权初始登记的情况有3种:一是对新产生的不动产如新建成的建筑物、新出现的土地的所有权进行登记。

二是需要全面核实,换发房地产产权证。

三是产权产籍资料管理出现混乱或灭失,需要重新进行整理登记。

这是因为所有权登记对此后不动产物权变动具有决定意义。

如《城市房屋权属登记管理办法》第16条规定,"新建的房屋,申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记,并应当提交用地证明文件或土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。

房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。

"我国土地管理部门的《土地登记规则》规定,国有土地使用权也应纳入初始登记。

我国现阶段的国有土地使用权,可以视为一种独立的不动产物权,遵循所有权登记规定,列入所有权登记一类。

他物权登记是指通过合同在不动产上设定抵押权、地役权、典权等他物权,由双方法律行为引起物权变动所进行的登记。

这类登记在世界上其他国家较为流行,由于我国尚未制定物权法,目前仅仅进行不动
产抵押权登记。

一、关于不动产物权变动登记的效力。

虽然在世界各国普遍建立了不动产物权变动登记制度,但对于登记的法律效力却有不同主张。

就登记对不动产的效力而言,各国立法有四种模式:一是意思主义。

即以登记作为公示不动产物权状态的方法,不动产物权的变动以当事人合意而发生效力。

也就是说买卖契约有效成立,标的物所有权即行转移,无需登记和交付。

如法
国的立法模式,这种立法模式不承认物权行为。

二是登记对抗主义。

以登记作为公示不动产物权状态的方法,不动产物权的变动非经登记不得对抗善意第三人。

即是说,买卖契约一经有效成立,标的物所有权即行转移,但非经登记或交付,不能对抗善意第三人。

如日本的立法模式。

三是登记要件主义。

将登记作为不动产物权变动的要件,非经登记在当事人之间不能产生物权变动的效力,更不得对抗第三人。

采此模式的国家很多,如奥地利、俄罗斯、匈牙利、瑞士等。

四是形式主义。

买卖契约有效成立后,在登记或交付之外,还需要当事人就标的物所有权的转移,达成一个独立于买卖契约合意,此项合意以物权变动为内容,此物权变动即物权行为。

以德国民法典为代表。

概括起来,这四种立法模式其实可以归纳为登记对抗主义和登记要件主义两种模式。

或者以一种立法模式为主兼采另一种立法模式的折衷主义。

法国的立法模式虽采意思主义,但也不是绝对的,当事人形成物权变动的意思表示虽然产生物权变动的法律后果,但是在未依法进行公示之前,不能对抗善意第三人,只是对公示的要求更宽松,实质上仍是登记对抗主义。

德国的立法模式虽采形式主义,其实可以归纳为更为严格的登记要件主义。

比较而言,登记要件主义与登记对抗主义各有利弊。

登记要件主义将登记与不动产物权变动本身结合为一体,对不动产物权变动采取了严格公示的态度。

优点是便于统一确定物权变动的时间,使物权归属关系明晰化,对善意第三人的保护较为有利,但过于注重形式,缺乏必要的灵活性,且易助长"一物二卖"现象。

登记对抗主义则将登记与不动产物权变动本身分开,不以登记作为物权变动要件使不动产交易较为便捷,但因不动产物权的变动缺乏表面的公示形式,易使善意第三人利益受损。

就其精神而言,前者偏重于交易秩序的维护,后者注重当事人意思和交易的效率,但都有顾此失彼之弊。

鉴于此,一些国家和地区立法者采某一立法主义时,往往以另一立法主义为补充。

如日本,以登记对抗主义为原则,但对采矿权则采登记要件主义。

相反,德国民法虽采登记要件主义,但不是一概适用各种不动产物权。

如担保物权的让与就无需登记。

此外,依法国、瑞士民法,因继承、公用征收、法院判决等法定事由取得不动产物权者,登记仅为物权的处分要件。

此种立法主张,被称为相对的登记主义。

可见,各国立法在不动产物权变动方面所采立场并非绝对。

对此问题,我国尚无统一规定,但有关法律、法规实际上采登记要件主义立场。

如《城市房地产管理
法》35条规定,房地产转让、抵押,当事人应按有关规定办理权属登记。

《城市私有房屋管理条例》第六条规定,城市私有房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到有关部门办理所有权转移或房屋现状变更登记。

而《担保法》41、42条进一步规定,以土地使用权、城市房地产或乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,应当办理抵押物登记手续,抵押合同自登记之日起生效。

但此类规定主要是针对因法律行为而发生的不动产物权变动而言,对于因其他法定原因而发生者则未见规定。

我们认为,基于保障交易安全和社会经济秩序的考虑,我国立法在不动产物权方面采登记要件主义的基本立场是必要的,但在因继承、强制执行、取得实效、法院判决、新建、添附、婚姻关系等而引起的不动产物权变动的场合下,如果将登记作为物权变动的生效要件,实际上等于否认了有关法律规定和司法行为的绝对效力。

而如果不进行登记,又难以使其权属关系明晰化,第三者(尤其是善意受让人)的利益也得不到切实保护。

为解决这一矛盾,瑞士民法所采"相对登记主义"(即将登记作为处分要件)立场不失为一种可行的选择。

我国立法采登记要件主义,有其好处,有利于国家对不动产的管理。

此处所将要件是采变更要件,而不是合同生效要件。

若把登记作为不动产买卖合同的生效要件,会产生以下弊端:第一,不利于当事人认真订立和履行买卖合同。

第二,如果将登记作为合同的生效要件,则在出卖人交付不动产之后;仍可能将房屋一物数买,而不承担违约责任。

这会助长违约甚至欺诈行为。

第三,绝对适用登记要件主义,会冲击现有的财产秩序。

第四,根据我国一些法律规定,房屋所有权因买卖而变更登记时,需在三个月内申请变更登记。

若将登记作为房屋买卖合同的生效要件,在这三个月内,买受人支付价金的行为缺乏依据,而在出卖人一物数卖时,买受人难以获得合同法的补救(因合同不是生效合同)。

第五,登记要件主义也难以适用于房屋的分期付款买卖。

从以上规定可以看出,对变更登记中的登记要件主义中的要件,应理解登记要件为物权变动要件,而不应作为合同生效要件。

最高人民法院司法解释也采物权变动要件说。

二、关于他物权(抵押物权)设定登记的效力。