国有控股、参股公司中工作人员的认定
国有控股参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题
国有控股\参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题作者：陆波来源：《活力》2010年第12期[关键词]国有控股;参股公司;职务犯罪随着新《公司法》的修正实施和中央企业经营机制改革的逐步推进,大批国有公司依照现代企业制度要求改制成为国有控股公司、国有参股公司。
对于改为国家控股或参股的公司及其内部从事公务的人员在刑法上应如何界定、对此类案件如何办理,笔者结合办案实践,略陈己见。
一、国有控股、参股公司是否属于国有企业职务犯罪属于身份犯,身份与单位密不可分,它是身份产生的前提和基础。
《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
”《刑法》93条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
股份有限公司是指注册资本由等额股份构成,并通过发行股票(或股权证)筹集资本,公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。
股份制企业是一种资合公司,根据投资主体的不同,股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。
所谓国家控股的股份有限公司,是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产对公司投资形成的股份占控股地位,这种控股有三种方式:一是国家控制企业100%的股份;二是国家持股比例达到51%以上;三是国家持股比例低于51%高于35%。
对于国家控制100%股份的企业,无疑属于国有企业,其国家工作人员范围应按国有公司、企业的范围认定。
但是一些国有企业改组改制中,将国有资产折股作为国家股份,通过向其他法人和个人出售等形式改组成国有控股参股公司。
那么国有控股、参股公司是否是国有公司呢?其国家工作人员范围如何确定?准确界定国有控股、参股公司的性质关系到我国法律的统一性和权威性。
国有控股公司中国家工作人员的认定
国有控股公司中国家工作人员的认定∙∙对于国有控股公司中工作人员性质的认定主要有两种意见：一是否定说。
认为国有控股公司不是国有公司，其工作人员当然不能认定为国家工作人员。
二是肯定说。
认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其工作人员当然为国家工作人员。
推荐阅读：国有控股认定目前，对于国有控股公司中工作人员性质的认定主要有两种意见：一是否定说。
认为国有控股公司不是国有公司，其工作人员当然不能认定为国家工作人员。
二是肯定说。
认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其工作人员当然为国家工作人员。
笔者认为，上述两种观点，认识都不正确，国有控股公司中国家工作人员只能是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员。
首先，对国有控股公司是否为国有性质的认定，与对于国有控股公司中国家工作人员的认定，并不是同一个问题，前者与后者之间没有必然的对应关系，不能如此简单地加以认定，两者不能混为一谈。
可从以下两方面来加以说明：一方面，两者对刑法有关条款适用上的作用是不同的。
把国有控股公司作为国有公司来对待，其主要的的作用在于为司法机关惩治国有控股公司工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等妨害对公司、企业的管理秩序犯罪提供法律依据。
而对于国有控股公司中国家工作人员的认定，其作用在于界定国有控股公司工作人员中贪污贿赂犯罪主体的范围。
另一方面，对国有控股公司性质的认定问题，与对国有控股公司中国家工作人员的认定问题，两者对刑法有关条款适用上的后果也是不同的。
国有控股公司以国有公司论，其工作人员可以成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，不一定能成为贪污贿赂犯罪主体。
而国有控股公司不以国有公司论，其工作人员就不能成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，但有可能成为贪污贿赂犯罪主体。
其次，笔者认为，国有控股公司是否以国有公司论，对于国有控股公司中国家工作人员的认定在本质上不产生决定性影响。
这是由两个因素决定的：一是国有控股公司中工作人员的人选属性。
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定企业法人是指依法设立并具有法人资格的企业组织。
在我国，企业法人分为国有企业、集体企业、股份制企业、外资企业和个人独资企业等不同类型。
其中，国有企业是指由国家和地方政府出资或者参股控股的企业，是我国经济体系中的重要组成部分。
而国有控股、参股公司中国家工作人员的认定是一个重要的问题，本文将对其进行探讨。
一、什么是国有控股、参股公司国有控股、参股公司是指由国家或地方政府出资或参股控股的企业。
其中，控股是指该公司的股份控制权属于国家或地方政府，而参股则是指该公司的股份控制权属于国家或地方政府持有的股份。
国有控股、参股公司在我国的发展历程可以追溯到上世纪50年代。
当时，国家开始进行社会主义改造，大量私营企业被国有化，国家开始出资或参股控股企业来推动社会主义建设。
随着改革开放的深入发展，国有控股、参股公司成为中国经济体系的重要组成部分，发挥着重要的作用。
二、国有控股、参股公司的工作人员认定标准在国有控股、参股公司中工作，对于许多人来说是一份稳定的工作，但是在企业管理中，工作人员认定问题成为一个重要议题。
国有控股、参股公司的工作人员认定标准主要包括以下几点：1.企业性质首先，工作人员认定标准与企业的所有权结构有关。
在国有控股、参股公司中，由于国家或地方政府直接或间接持有控制权，因此归属于国家或地方政府的员工才能够享受国有企业的待遇。
2.用工形式其次，工作人员认定标准与用工形式有关。
在国有控股、参股公司中，采用正式合同工、非正式合同工、临时工、劳务派遣工等不同用工形式。
仅正式合同工和非正式合同工才有机会获得国有企业员工的身份和待遇。
3.任职资格最后，工作人员认定标准与个人职业能力有关。
在国有控股、参股公司中，要求员工具备相应的职业资格和能力，所以个人的资质和能力也是认定标准之一。
以上三个方面都是国有控股、参股公司工作人员认定的主要标准，而具体的认定流程和标准则要根据不同公司制定具体的标准和规定，同时，也要符合国家的法律和政策。
国有控股、参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题
依 照 法 律从 事公 务 的 人员 ．以 国家 工作
人 员论 。 ” 国有 控 股 、 参股 公 司 中 的人 员
、
有 企 业
就 属第 二 款 所 说 的 国家 工 作 人 员 ， 即 国 有公 司 、 业 、 业 单 位 委 派 到 国有 资 本 企 事
院 审判 委 员 会 在 对 重 庆 市 高 级 人 民 法 院
认 定 委 派 关 系 的 性 质 和 委 派 形 式 的 存 在 。 者认为 ， 一 ， 笔 其 委派 主 体 特 定 。 须 必
是 国家 机 关 、 国有 公 司 、 企业 、 业 单 位 ， 事
请 示 的 批 复 中 ， 出 ：在 国有 资 本 控 股 、 指 “ 参 股 的 股 份 有 限 公 司 从 事 管 理 工作 的人 员， 除受 国家 机 关 、 有公 司 、 业 、 国 企 事业
有 公 司 依 照 现 代 企 业 制 度要 求 改制 成 为 国有 控 股 公 司 、 有参 股公 司 国 对 于 改 为
的 企业 ， 疑 属 于 国有 企 业 ， 国家 工 作 无 其
人 员 范 围 应 按 国 有公 司 、 企业 的范 围认
新 《 法 》 ９ 条 对 国 家工 作 人 员 作 刑 第 ３ 了 界 定 ：本 法所 称 国 家工 作 人 员 。 是指 “
国 家 机关 中从 事 公 务 的 人 员 。 国有 公 司 、 企 业 、 业 单 位 、 民 团体 中从 事 公 务 的 事 人 人 员 和 国 家 机 关 、 有 公 司 、 业 、 业 国 企 事 单 位委 派 到非 国有 公 Ｊ １＇企 业 、事 业 单 位 、 会团体从事公务的人员 ， 社 以及 其 他
国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定问题
国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定问题作者：杨轩来源：《法制与社会》2012年第33期摘要国有企业改制后，国有控股和国有参股公司中国家工作人员的认定问题一直是一个实践中十分棘手的问题，简单讲，对于国家工作人员的认定，一看公司企业性质，二看是否存在委派，2010年两高的司法解释的出台，对于我们认定国有控股、参股公司中国家工作人员的认定起到了十分重要的作用。
本文以一个案例的分析，来说明国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
关键词国有控股参股公司国有公司国家出资公司国家工作人员作者简介：杨轩，北京市石景山区人民检察院反贪局检察员。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-249-02近年，随着我国经济社会的发展，国有企业改制转制工作的逐步深入，出现了越来越多的国有控股与国有参股公司，这些公司的出现对改善所有制结构，优化国有资产起到了巨大的作用，但不可忽略的是，有关国有控股以及国有参股公司中国家工作人员的认定，却成为了司法理论以及实务中非常棘手和十分值得研究的问题。
认定国有控股、参股公司中国家工作人员及职务犯罪问题中，认定身份是核心与关键，更是前提。
下面的案例为我们理解实践中关于“国家工作人员”的认定的相关法律规定及司法解释能够起到一定的作用。
案例：张三1999年6月被市政府任命为某国有独资公司副总经理（副局级），1999年8月该国有独资公司出资组建成立A股份有限公司（该国有独资公司占90％以上股份，A公司为上市公司），张三被派往A公司担任副总经理（派遣的书证材料有国有独资公司的干部介绍信、国有独资公司董事会决议等相关书证），同时市政府免去了张三国有独资公司副总经理职务。
新组建的A公司高管层90％的人员为出资的国有独资公司的领导人员，A公司的实际经营决策权还是掌握在出资的国有独资公司手中（经调查，国有独资公司董事会召开完后，参加的董事几乎全部留下继续参加A公司董事会，由同一秘书进行会议记录）。
浅谈国有控股、参股企业中国家工作人员身份的认定
近年 来 ， 随着 国有 企业 改革 的不断深 化， 传统 的 国有 企业 基 现公 务性质 ， 代 表 国有 出资人管理 国有 资产 。第三 ， 委派 方式 具
本 上 已经 实现 了改制 ， 新 的身份 是 国有控 股 或者参股 企业 。 国企 有合法 性 。 委派 与被委 派单位 之间 ， 一定要 达成委 派与接 受意 思
◆ 社会 观 察
｛ Ｉ ｝ Ｉ 占缸金
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浅谈 国有控股 、 参股企业 中国家工作人 员身份 的认定
邱 洪 利
摘 要 国有企业改制为国有控股 、 参股企业后 ， 企业中工作人员身份的认定， 法学理论界和司法实务界都存在较大的争 议。界定判断某人是否属于 “ 受委派从事公务” 的国家工作人员， 应当严格把握 ‘ 凑 派” 和‘ 公 务” 的法律含义。本文阐述了
பைடு நூலகம்
高 人 民检察 院关 于办 理国家 出 资企业 中职务 犯罪 案件 具体应 用 查 和管理 等管 理性活 动 。公务对 于 国有控股 、 参 股企 业而言 ， 是
法 律若 干 问题 的意 见》 （ 以下 简称 《 意见》 ） ， “ 经 国家机关 、 国有 企 代表 国有 出资人监 督 国有 资产在 企业中 的运 行 ， 保证 国有资产 不 业 事业单 位推荐 、 提名 、 任 命 以及批 准， 在 当前 国有 控股或 者参股 流 失 。
的公 司、 分 支机构 中 ， 从业 的公务 人员 ， 以国家工 作人 员认定 ； 同
第二， 公务 的职权 性 。公务 是基于 职权而 产生 的， 一般 都是
时， 国家 出资企 业应 当担 负管理和 监督 国有 资产之 职责 ， 具体任 在 国有控 股、 参股 企业 中， 由具有 一定职 务的工作人 员， 依照 职权
国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定【摘要】国家工作人员的本质内容，在国有控股、参股公司中体现为代表国家依法监督、管理国有资产，具体表现为代表国家履行股东权益。
所以，在认定国有控股、参股公司中国家工作人员身份时，要根据公司法和刑法中的相关规定，以及公司管理的具体情况，准确界定国有股东享有的权益内容，做到形式和实质的有机统一。
【关键词】国有公司；国家工作人员；从事公务；国有资产随着我国国企股份制改革的不断推进，公司作为市场经济主体的地位逐渐确立。
国有资产在国有控股、参股公司中的存在形式以及国家对国有资产的监督和管理方式均发生巨大变化，如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员的身份，成为近年来法学理论和司法实践中广泛讨论的问题之一。
一、争议分析随着国企股份制改革方向的确立，国有资产的证券化、权利化不断推进，为适应公司现代治理方式的需要，国家工作人员在国有控股、参股公司中存在的法理依据和认定方式也要相应调整。
目前，我国国有企业基本上改制成为国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司等三种公司制形式，初步建立了“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。
根据刑法第93条及公司法有关规定，国有公司是国有资本单独出资的公司，其董事会由负责监督管理国有资产的国有资产管理监督机构行使股东会职权，并可以授权董事会行使股东会的部分职权，所以国有公司中国家工作人员的范围较易界定。
但在国有控股、参股公司中，国家工作人员的认定在实践和理论上争议较大，目前主要有两种意见：一种意见认为，应该尊重公司的市场独立主体地位，主张限制国家公权力对经济的过分干预，除非有书面或口头的证据证明其和国有单位之间存在委派关系，否则不应当认定为国家工作人员。
另一种观点认为，在国有控股公司中，由于国有经济对公司经营有控制权，公司监督、管理公司资产的人员具有一定的国家意志性，所以可以称为国家机关或公司委派到非国有公司从事公务的人员，属于国家工作人员；但国有参股公司中，由于国家对于公司没有控制权，只有受国家委派、代表国家行使监督、管理等职权的人员为国家工作人员。
论国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
论国有控股、参股公司中国家工作人员的认定温登平【摘要】国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员,应当从“从事公务”和“委派”两个方面进行限定.“从事公务”要求行为人国家工作人员所从事的公务是国家事务或者国家公权力介入的社会公共事务,所从事的公务应当具有管理性,即从事组织、领导、监督、管理等活动.“委派”即委任、派遣等,要考察其是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定.“从事公务”是实质标准,“委派”是形式标准,二者缺一不可.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2015(027)002【总页数】8页(P90-97)【关键词】国有控股公司;国有参股公司;国家工作人员;公务;委派【作者】温登平【作者单位】清华大学法学院,北京100084【正文语种】中文【中图分类】D914要成立受贿罪等职务犯罪，行为人必须具有国家工作人员身份。
尽管《刑法》第93条对国家工作人员进行了界定，但是，如何理解该条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”，却存在很大争议。
随着近年来国企改革的不断深入，许多国有全资公司、企业改制为国有控股、参股公司，如何理解国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员的问题日益突出。
本文拟对此进行探讨，期望能对相关理论和司法实践有所裨益。
因此，除非具有国有单位的委派文件或者证明，一般不宜将从事管理工作的人员认定为国家工作人员。
［1］第二种观点认为，国有独资公司改制为国有控股公司的，除了非国有公司委派的工作人员之外，其他从事公务的人员一律视为国家工作人员;改制为国有参股公司的，除国有公司专门委派的人员之外，其他人员一律视为非国家工作人员。
［2］第三种观点主张以行为人在国有控股公司中所担任职务的来源为据。
如果来源是与新成立公司具有诸如股东与公司、母公司与子公司等关系的国有单位的委派，则具有国家工作人员的身份，否则不具有此种身份。
浅析国家参股企业中国家工作人员的认定
浅析国家参股企业中国家工作人员的认定作者：阳光闫少君来源：《中国检察官·经典案例》2017年第11期摘要：随着我国市场经济的不断繁荣发展，国企改革带来的国家参股企业中国家工作人员身份的认定问题，逐渐成为困扰当前刑事司法实践的一大难题。
本文采取理论分析与案例剖析相结合的方法，从不同层面剖析国家参股企业中国家工作人员身份认定的相关因素，归纳出“国家参股企业”、“党委任命”和“从事公务”这三个核心关键点，借以提高身份认定的准确性。
关键词：国家参股企业国家工作人员身份认定从事公务[案例一]被告人王惠某，原系武汉市城建工程有限公司第八直属项目部经理。
经查，被告人王惠某在担任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处主任期间，利用其职务便利将工程分包给童某，非法收受童某财物合计人民币291414元。
本案一审法院判决被告人王惠某犯受贿罪，判处有期徒刑5年。
原审被告人王惠某不服，提出上诉。
经审理，二审法院于2014年6月13日判决王惠某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑3年6个月。
[案例二]被告人王东某，原系神龙汽车有限公司东风雪铁龙品牌部销售部部长。
经查，被告人王东某在2011年至2016年任职期间，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币99万余元。
本案于2016年11月14日由公诉机关以受贿罪提起公诉，受理法院于2016年12月28日以受贿罪判处被告人王东某有期徒刑7年，并处罚金人民币90万元。
一、争议焦点对于案例一，辩护人认为，王惠某所在第五施工处系自主经营、自负盈亏，王惠某不具有国家工作人员的身份。
理由如下：第一，第五施工处为武汉市第四市政工程有限公司二级独立核算单位，公司对该施工处没有投入任何资金和资产、设备；第二，王惠某在被任命为第五施工处负责人后，由其本人自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立核算地开展经营活动，并不负有监管国有资产的职责，其从事的经济行为也与公司无关；第三，王惠某在开展经营活动中，借用武汉市第四市政工程有限公司名义对外承接项目成功后，按工程造价的一定比例向武汉市第四市政工程有限公司缴纳管理费；第四，武汉市第四市政工程有限公司并不承担王惠某个人及该施工处全体人员的工资，而是由王惠某个人承担发放。
国有企业管理人员的身份认定
国有企业管理人员的身份认定国有企业中国家工作人员身份的认定,是区分普通职务犯罪与贪污贿赂犯罪的关键所在。
国有企业中管理人员是否都可以认定为国家工作人员,存在争议。
最高人民法院在2000年《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》、2001年《关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》以是否接受委托为标准对上述情况进行了规定,但仅从形式上对所有国有企业中管理人员进行区分,有可斟酌探讨的余地。
一、国有控股、参股公司或改制公司中担任董事长、经理及经理以下职务的管理人员是否应认定为国家工作人员(一)受委派到国有控股、参股公司或改制公司中担任董事、经理及经理以下职务的管理人员是否应认定为国家工作人员有权部门委派相关人员到国有企业担任董事、监事,代表国家对国有资产进行监督、管理,认定该类人员为国家工作人员,没有争议;相关人员被委派到国有企业担任经理及经理以下职务的管理人员,其身份如何确定在理论上则存在一定的争议。
一种观点认为,公司总经理等聘任人员,不应当认定为受委派从事公务人员。
[1]另有观点认为,国有公司、企业委派该公司、企业人员到有该国有单位投资的合资、合作、股份制企业中从事公务的,都视为代表该国有单位参与对国有资产的经营管理,都应以“受委派从事公务人员”对待。
[2] 司法实践中,人们对相同法律条文往往有不同的理解,进而会作出不同的裁判。
例如,被告人陈某原系香港保宏有限公司副总经理,因涉嫌受贿犯罪被逮捕。
原审法院审理认为,身为国家工作人员的陈某通过上海市委组织部由某国家机关调入上海外高桥保税区联合发展有限公司(以下简称“外联发公司”),被聘任为该公司下属全资子公司香港保宏有限公司(以下简称“保宏公司”)副总经理。
1994年下半年,陈某代表保宏公司在与香港佳怡投资有限公司(以下简称“佳怡公司”)共同投资经营房产项目的业务活动中,先后两次收受佳怡公司经理王某所送港币共计24万元,折合人民币263256元。
国有控股、参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题
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第 ３ 期 １
国有控股 、 参股 公 司中 国家工作人 员 身份 及职务犯 罪认定 问题
（ 县 人 民检 查 院 寿
杨 国 彦 安徽 寿县
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
笔 者 认 为 ， 述 两种 观 点 ， 上 在处 理 上 都 太 机械 、 绝 对 了 。 据 《 太 根 纪 １ 国 有控 股 、 股 公 司是 否 属 于 国 有 企 业 以 及 法 律 法 规 对 此 参 要 》 《 释》 和 解 的规 定 ， 国家 机 关 、 国有 公 司 、 业 、 业 单 位 委 派 在 国有 企 事 方 面 的规 定 控 股 或 者 参 股 的 股份 有 限公 司从 事 组 织 、 导 、 督 、 理 等 工 作 的 人 领 监 管 国有 控 股 、 股 的 公 司 主 要 是 指 股 份 有 限 公 司 ， 国 家 所 有 的 股 员 ， 当 以 国家 工 作 人员 论 。 国有 公 司 、 业 改 制 为 股 份 有 限公 司后 ． 参 即 应 企 份 占全 部 股 份 的 ５ ％以 上 的 股 份 有 限 公 司 及 国 家 持 股 比 例 低 于 ５ ％ 原 国有 公 司 、 业 的 工 作 人 员 和 股 份 有 限公 司 新 任 命 的人 员 中 ， 代 １ １ 企 除 高 于 ３ ％ 的 股份 有 限公 司 ， 于 国 有 控 股 、 股 公 司是 否 属 于 国 有 公 表 国有 主 体行 使 监督 、 理 职权 的 人外 ， 以 国家 工作 人 员 论 。 以看 ５ 关 参 管 不 可
司 目前 有 以下 两 种 不 同 的 意见 。 出 最 高 法 的 司 法 解 释 在 对 国有 控 股 、 股 公 ｒ 企 业 中 国 家 工 作 人 员 参 ｄ、 １１ 国有 全 资 说 ， 张 此 说 者 认 为 根 据 我 国《 司 法 》 规 定 ， 有 公 的认 定 上 是 区别 对 待 的 。 ． 主 公 的 国 司 只能 是 财 产 完 全 属 于 国家 所 有 的公 司 就 是 过 去 说 的全 民 所 有 制 也 因此 ， 国有 控 股 、 股 公 司 中 囝 家工 作 人 员 的 认 定 ， 对 国有 控 对 参 与 公 司 。 括 由 国家 授 权 投 资 的机 构 或 者 国 家 授 权 的 部 门单 独 投 资 设 立 股 、 股 公 司 是 否 属 于 国 有 公 司 、 业 性 质 的认 定 ， 不 是 同 一 问 题 ， 包 参 企 并
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进，股份制改造成为国有企业改制的普遍方式，单纯的国有公司越来越少，取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。
这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。
由于对此缺乏统一的认识，各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭，以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。
为此，有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
一、国有控股、参股公司的界定国有企业改革是一个不断深入的过程，相关法律规定与司法解释也随之不断调整。
1997年刑法颁布实施之时，国企改革尚处于探索阶段，国有资本的结构还比较单一，所以刑法规定也较为简单。
刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论，并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。
为解决这一分歧，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。
即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。
此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
国有控股、参股公司中国家工作人员的认定在我国国有改制过程中,出现了国有控股、参股公司。
国有控股、参股公司作为股权混合的主体,股权属性多样,对国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定成为当前司法实践中面临的一个新课题。
■如何认定国有控股公司、参股公司中的国家工作人员(一)国有控股、参股公司的性质影响国家工作人员身份的认定。
“以国家工作人员论”的准国家工作人员包括三类:一是国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、、事业单位委派到非国有公司、、事业单位、社会团体中从事公务的人员;三是“其他依照法律从事公务的人员”。
国有控股、参股公司能否认定为国有公司?理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司才能算国有公司。
笔者基本赞同第二种观点:第一,国有控股、参股公司具有特殊性。
公司享有法人财产权,公司财产并不必然是国有财产,国有控股、参股公司也并不等同于国有公司。
第二,国有控股、参股公司在国有资产管理体制中是政府国有资产管理部门与一般经营性之间的中介。
股权多元化能激发公司活力,公司中国有股份的多与少只能证明国有股权在公司中所占的比例,但不能因为公司中有国有股份就认定该公司是国有公司。
不过,笔者不认同“只有国有独资公司才能算国有公司”,因为国有独资公司投资的国有全资子公司根据资产原理也应是国有公司。
(二)“委派”和“从事公务”是国有控股、参股公司中国家工作人员认定的关键。
1.关于“委派”的认定。
对委派的方式,20XX年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)有较明确的规定:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。
”由此可见,《纪要》采用的是实质性标准,因此类似于提名的推荐等方式也可以认定为委派。
国有控股、参股公司中国家工作人员的司法认定与规范分析
国有控股、参股公司中国家工作人员的司法认定与规范分析叶开凯;王芳;王方;贺琳娜【摘要】The article through the practice of investigating the economic crimes of state-owned holding,joint-stock companies,makes further clarity of identification of the identity of national staff in state-owned companies in accordance with criminal and state-owned holding,joint-stock companies,analyzes the situation of official economic crimes of national staff in state-owned holding,joint-stock companies separated outside the criminal justice,and then provides countermeasure.%文章从国有控股、参股公司中的经济犯罪查办实践出发,对刑法意义下国有公司范畴以及国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定做进一步明晰,对国有控股、参股公司中国家工作人员职务经济犯罪问题游离于刑事司法之外的状况进行分析,并提出对策。
【期刊名称】《山西省政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2011(024)004【总页数】3页(P110-112)【关键词】国有控股;参股公司;国家工作人员;职务经济犯罪【作者】叶开凯;王芳;王方;贺琳娜【作者单位】北京市朝阳区人民检察院,北京100025;北京市朝阳区人民检察院,北京100025;北京市朝阳区人民检察院,北京100025;北京市朝阳区人民检察院,北京100025【正文语种】中文【中图分类】D924.33对国有控股、参股公司性质的认定，就是确定这类公司是否系刑法上所指的国有企业。
国有控股参股公司中国家工作人员的认定
国有控股参股公司中国家工作人员的认定国有控股参股公司是指由中国政府持有绝对或相对多数股权的企业，其重要性不言而喻。
国有控股参股公司在中国的经济体系中发挥着至关重要的作用，它们不仅是国家利益的重要体现，也承担着责任和义务。
鉴于其特殊地位，国有控股参股公司的工作人员认定问题备受关注。
本文将从不同角度分析探讨国有控股参股公司中国家工作人员的认定。
一、国有控股参股公司的特殊地位国有控股参股公司的特殊地位源于其所有权结构和经营性质的双重属性。
首先，国有股权使得政府能够对公司的政策导向、发展方向和重大决策具有决策权和控制权，以维护国家利益。
其次，国有控股参股公司作为市场经济的重要参与者，承担着推动经济发展、增加就业、促进社会稳定等社会责任。
在这种特殊地位下，国有控股参股公司的工作人员身份认定成为一个复杂而敏感的问题。
二、法律法规对国有控股参股公司工作人员的认定在现行法律法规中，对国有控股参股公司工作人员的认定没有明确的统一标准。
尽管《国有资产监督管理条例》、《国有控股公司法》等法律法规对国有控股参股公司具有一定定义和规定，但对工作人员认定未提供明确指引，导致了不同地区和不同企业对此的认识和处理存在差异。
三、工作人员认定的关键因素针对国有控股参股公司工作人员的认定问题，其所处角色和职责在很大程度上成为关键因素。
一方面，高管人员和决策层往往被认定为中国国家工作人员，因为他们在公司经营中具有决策权和控制权，对公司的战略方向和国家利益相关事宜具有影响力。
另一方面，中层和基层员工经常被认为不属于国家工作人员范畴，因为他们在工作中更多地履行市场竞争、提高效益的职能。
然而，仅凭角色和职责的划定可能存在模糊和争议。
事实上，国有控股参股公司中不同职位的工作人员在实际工作中可能存在差异。
一些基层员工在承担着维系企业生产、管理和服务的同时，也积极履行着推动国家政策、宣传国家形象等重要任务。
因此，是否属于中国国家工作人员范畴应综合考虑工作人员的角色、职责以及工作对国家利益的影响程度。
试析国家出资企业中国家工作人员身份的认定
试析国家出资企业中国家工作人员身份的认定[摘要]文章从剖析国家出资企业的概念入手，结合对刑法中国家工作人员身份认定问题的分析，以及对国家出资企业中的从事公务与委派等关键点的阐述，为国家出资企业中国家工作人员身份的认定提供了新思路。
[关键词]国家出资企业；国家工作人员；身份认定国家工作人员职务犯罪属于身份犯，在司法实践领域对该类犯罪中国家工作人员身份的认定，一直存在不少的分歧，尤其当国家出资企业中的工作人员作为犯罪主体时，其身份认定更是难点。
这种分歧，不仅是此罪与彼罪在罪名上的区别，而且还影响着立案管辖，以及查办职务犯罪的侦查方向和深入程度。
本文试着从当前的刑法理论以及司法实践经验出发，首先对国家出资企业的概念进行厘清，接着对国家工作人员的身份进行界定，进而对从事公务与委派等要点进行探讨，以期解决国家出资企业中国家工作人员身份的认定问题。
一、国家出资企业的概念随着我们国家社会主义市场经济体制的不断完善，有相当一部分的国有企业都改制成为了国有控股、参股企业（公司），没有改制的国有独资企业、国有独资公司越来越少，在这个过程中也就产生了国家出资企业这一概念。
相较于原来的国有企业，国家出资企业这一新提法表现出了与时俱进的特点，其不仅涵盖范围更广，而且更加突出了国家作为企业出资人的地位。
2008年10月第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《企业国有资产法》，第一次在法律中明确了国家出资企业的概念，该法第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。
据此可以看出，国家出资企业的形式有四类，国家作为投资主体是这四类企业、公司的共同必备条件。
2010年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第一款，①对国家出资企业作出了与《企业国有资产法》相一致的规定。
工作心得：国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定
工作心得：国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定一、国有控股、参股公司能否认定为国有公司对于如何认定公司为国有公司,当前刑法学理论界主要有三种观点: 有三种观点:第一种是国有全资说，认为只有当公司的资本全部是国有资本时，该公司才是国有公司。
第二种是国有控股说，认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。
该说对国有资本的控股地位的要求不同，又可以分为两种不同的观点。
其一是绝对控股说，认为只有当国有资本在公司中的比例达到50%以上时，该公司才是国有公司。
其二是相对控股说，认为不一定非要国有资本在公司中的比例达到50%以上，根据不同公司的股权分布情况，只要国有资本在公司中处于控股地位，该公司就属于国有公司。
第三种是国有参股说，认为只要公司中有国有资本，该公司就是国有企业。
倾向于第一种观点。
根据《中华人民共和国宪法》的规定,国有公司、企业的财产全部归国家所有。
而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。
《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。
对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。
在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。
另外,如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上将会面临一个困境,即这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定。
据此,我们认为认定国有单位应当坚持这样的实质标准:即其资产或者经费的来源必须是单一的国有资产。
国有资本控(参)股公司国家工作人员身份如何认定问题
浅析国有资本控（参）股公司国家工作人员身份如何认定的问题随着我国社会主义经济改革的不断深入，在坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的前提下，公有制经济的实现形式进行着多种有益探索。
作为公有制经济主要实现形式的国有企业，也开始了以股份制为目标的改革，进而涌现出一大批国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司，使得我国的国家出资企业类型不断丰富，但由此引发的改制后国家出资企业工作人员的身份界定问题开始逐渐浮出水面。
一、案情铺陈吴某系中国工商银行股份有限公司温州经济技术开发区支行行长、党支部书记，全面主持工作。
其行长、党支部书记之职均由上级--中国工商银行股份有限公司温州分行的党委任命。
吴某于2010年至2012年期间，利用审核发放贷款的职务便利，为他人贷款给予关照，事后收受他人贿赂共计34万元人民币。
经查，中国工商银行于2005年10月完成股份制改造，并于次年上市，向社会公开募股，其中中央汇金投资有限公司（国有独资公司）和财政部分别持有35%左右的股份，即国有资本维持在70%的股份左右。
自此，中国工商银行不再是国有独资公司，但国有资本仍占支配地位，成为国有资本控股公司。
二、概念厘清国有资本控股公司，顾名思义，其涵义为国有资本占控制、支配地位的公司。
至于是以超过50%的绝对控股权还是只需拥有相对控股权作为划分标准，理论上有争议，但撇开争议，在技术处理上对于是否属于国有资本控股公司对国家工作人员的认定将不存在障碍，这点笔者在文后将会提及。
比起上述争议，关于”国有公司、企业是否包含国有资本控股公司”的争论则更加激烈，对该争议的解决也更加迫切，更具现实意义。
《中华人民共和国刑法》中并没有”国有资本控股公司”的概念，只在相关法条如第九十三条第二款有提到”国有公司、企业”：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
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国有控股、参股公司中国家工作人员的认定
在我国国有改制过程中,出现了国有控股、参股公司。
国有控股、参股公司作为股权混合的主体,股权属性多样,对国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定成为当前司法实践中面临的一个新课题。
■如何认定国有控股公司、参股公司中的国家工作人员
(一)国有控股、参股公司的性质影响国家工作人员身份的认定。
“以国家工作人员论”的准国家工作人员包括三类:一是国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、、事业单位委派到非国有公司、、事业单位、社会团体中从事公务的人员;三是“其他依照法律从事公务的人员”。
国有控股、参股公司能否认定为国有公司?理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司才能算国有公司。
笔者基本赞同第二种观点:第一,国有控股、参股公司具有特殊性。
公司享有法人财产权,公司财产并不必然是国有财产,国有控股、参股公司也并不等同于国有公司。
第二,国有控股、参股公司在国有资产管理体制中是政府国有资产管理部门与一般经营性之间的中介。
股权多元化能激发公司活力,公司中国有股份的多与少只能证明国有股权在公司中所占的比例,但不能因为公司中有国有股份就认定该公司是国有公司。
不过,笔者不认同“只有国有独资公司才能算国有公司”,因为国有独资公司投资的国有全资子公司根据
资产原理也应是国有公司。
(二)“委派”和“从事公务”是国有控股、参股公司中国家工作人员认
定的关键。
1.关于“委派”的认定。
对委派的方式,20XX年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)有较明确的规定:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。
”由此可见,《纪要》采用的是实质性标准,因此类似于提名的推荐等方式也可以认定为委派。
委派的国家工作人员既包括基于国家机关、国有公司、、事业单位的任命到国有资本控股或参股的公司中从事公务的人员,也包括向这些公司推荐经选举的从事公务的人员。
推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员一样要受制于国家的意志,代表国家的利益,他们行使的权力渊源于国家,以国家名义参加管理。
国有单位提名、推荐后经过非国有单位股东大会、职工代表大会等选举或者经董事会等聘任的人员在身份上的确具有特殊性,但是其某一身份的存在不能成
为否定其他身份存在的理由。
委派具有形式和实质两方面的特征,具体认定上要从实质特征上把握,即直接代表国家机关、国有公司、、事业单位在非国有公司、、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动,具有国有单位的直接代表性,在委派形式上和手续上可以不拘一格,如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可,应当更多关注实际情况,而不是只看有无委派手续。
在诸如国有公司、改制为股份有限公司的特定情形中,即使原国有公司、的工作人员因各种原因未及时获得一定形式的委派手续,但仍代表国有投资主体从事公务活动的,同
样应以国家工作人员论。
因此对于“委派”是否限于书面形式的不同观点,笔者认为不应限于书面形式,也应包括口头委派在内。
值得注意的是,委派与调动是两个不同的概念。
委派主体与被委派主体、委派单位与接受委派单位常具有行政隶属关系或者投资方与接受投资方的关系。
而调动是指人事调动,通常是指从一个单位调到另外一个单位,人事档案、工资关系都随之转移,调出单位与调入单位通常不具有行政隶属关系或者投资方与接受投资方的关系(但不排除),调动者本人脱离原单位,与原单位不存在隶属关系。
2.关于“从事公务”的认定。
关于公务,《辞源》的解释是公事(公共事务),而《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务。
但刑法用语通常有其特定含义,辞典的解释只可作为解释刑法用语的参考,而不能以辞典上的解释来代替对刑法用语的规范解释。
作为国家工作人员本质特征的“从事公务”,从现行法律的规定来理解,其仅仅是从事国家事务,不包括从事集体事务。
不过,笔者认为,对国家事务应作广义理解,它不仅仅限于内政、外交、国防等事务,还包括国家公权力介入的社会公共事务。
只有这样,才能满足当前政府职能转变和行政管
理体制改革的现实要求。
“从事公务”的本质特征主要有:一是国家代表性,公务是代表国家进行的,具有权力性和职能性;二是具有管理性,即对公共事务进行管理。
判断国有控股、参股公司中工作人员是“从事公务”还是“一般的公司职务行为”,主要看其是代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责,还是代表公司履行管理职能。
国有控股公司、参股公司中的“国家工作人员”从事的公务,应是作为国有资产的代表从事的监督、管理国有财产的职务活动。
■相关规定的完善建议
(一)明确规定国有公司的内涵和外延。
1994年,国有资产股份制改革时曾规定:国有股权超过50%比例的为“绝对控股”;在股份分散的情况下,国有股权高于30%、低于50%的比例,但国家或国有独资公司、对该公司、具有控制性影响的为“相对控股”。
但并未指明上述情况中的公司是否为国有公司。
因此笔者建议,对“国有公司”最好在公司法中明确其内涵与外延,或者以司法解释根据
公司法予以明确。
国有控股、参股公司中哪些属于国家工作人员的范围?此内容不宜在公司法中规定,但可以通过司法解释的方式予以解决。
国有控股、参股公司是按照公司法建立的现代,在法人治理结构中起关键或重要作用的代表国有资产权益、负有国有资产保值增值责任的董事、经理、监事及财会人员都应该属于国家工作人员的范围。
同时,我们也不能犯扩大化的错误,把国有控股、参股公司中所有决策、经营、管理人员都当作是国家工作人员。
(二)明确各部门的管辖范围。
首先,国资委在对国有控股、参股公司内国家工作人员违反党纪行为查办过程中发现有涉嫌贪污贿赂等职务犯罪的,应积极移送检察机关。
检察机关受理后,国资委应积极配合检察机关对国有资产的认
定工作。
其次,赋予检察机关在国有控股、参股公司贪污贿赂等职务犯罪案件中的并案侦查权。
司法实践中,国有控股公司职务犯罪活动中出现混合主体犯罪的情况很多见。
对这些不同身份的犯罪人员相互勾结、案情牵连的混合主体职务犯罪,倘若分别由检察机关、公安机关管辖,肯定不利于及时查清案情,挽回国家损失。
鉴于检察机关相对公安机关在职务犯罪侦查上的优势,笔者建议从立法上赋予检察机关在国有控股、参股公司贪污贿赂等职务犯罪案件中的并案侦查权,以
迅速查清案情,有效保护国有资产。
一点的痕迹，山风呼呼，细雨微微。
人行翦翦，心韵盈盈。
思邃恒古，本义使然，让思想的光芒照亮每个心灵，让身心的热量变作普照大地的明媚，让蠕风的蠢蠢欲动万木复苏的定格。
在这片神圣的土地上，色彩是洁净的象征，静物是可修复的抱朴，人境是可绝缘的尘，合沓车马也无喧。
吾生有无涯而也无涯，知也以有而随无也，有有也者，有无也者，有未始有无也者，有未始有夫未始有无也者。
俄而有无矣，而未知有无之果孰有孰无也。
今我则已有谓矣，而未知吾所谓之其果有谓乎，其果无谓乎?摘自于《庄子·齐物论》。
多一事不如少一事，少一事不如没一事，没一事不如了一事，了一事不如空无一事。
人之所以不开心，那是因为想要的太多，人之所以不顺心，是因为付出太少，之所以不如意，也是因为，总计较那些得与失。
一念起千山万水，一念灭沧海桑田。
念人念心念天念地，随心律动，心随所动，虽有嘉肴，弗食不知其旨也;虽有至道，弗学不知其善也。
是故学然后知不足，教然后知困。
知不足，然后能自反也;知困，然后自强也。
故曰：教学相长也。
她也惟有付之一叹，青年的容貌，盛气，都渐渐地消磨去了。
她怕见旧时的挚友。
她改变了的容貌，气质，无非添加他们或她们的惊异和窃议罢了。
为了躲避，才来到这幽僻的一隅，而花，鸟，风，日，还要逗引她愁烦。
她开始诅咒这逼人太甚的春光了。
……
灯光绿黯黯的，更显出夜半的苍凉。
在暗室的一隅，发出一声声凄切凝重的磬声，和着轻轻的喃喃的模模糊糊的诵经声，（差一段）她心里千回百转地想，接着，一滴冷的泪珠流到冷的嘴唇上，封住了想说话又说不出的颤动着的口。