非诉讼纠纷解决的法经济学分析

非诉讼纠纷解决的法经济学分析

摘要：在我国建设法治政府、构建和谐社会的时代主题下，非诉讼纠纷解决机制（ADR）既反映了整个社会思维方式和行为方式的多元化趋向，同时也体现了我国法制进程中经济学思想的融入。法经济学范式为研究ADR提供了极好的分析工具。基于法经济学中理性人成本——收益的比较分析，ADR存在过于追求高效率和低成本等诸多问题。因此，需要从制度上加以完善，使其充分实现ADR效益最大化，同时又能彰显公平与正义之精神。

关键词：非诉讼纠纷解决；法经济学；效率

中图分类号：D90-05

非诉讼纠纷解决方式是本世纪逐步发展起来的诉讼制度以外的解决纠纷的机制或程序的总称。它指发生纠纷的双方在解决纠纷时无需经过法院或正式的法律程序，而就有关争议的事项进行自我协商或协调解决的一种方式。现已引申为各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制（ADR）的称谓。ADR在西方国家得到广泛应用并已发展成为一种趋势，发挥着重要的社会功能，日益成为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要机制。作为一种能够充分体现当事人意思自治的行为选择方式，ADR越来越受到法学界和经济学界的重视。这体现了经济全球化的背景下，经济与法律两种现象互动共生、高度统一的新趋势。在我国建设法治政府和构建和谐社会的背景下，ADR既反映了整个社会思维方式和行为方式的多元化趋向，同时也体现了我国法制进程中经济学思想的融入。尤其是法经济学思想，它更加关注于法律背后的经济逻辑以及人们的法律生活本身，为理解和分析市场经济条件下的法制提供了一种极好的分析工具。在纠纷解决这一问题上，法经济学研究范式为我们建构了一个缜密的理论分析框架。

法经济学是运用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论(或称微观经济学)，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、效果、效率及未来发展的学科。法经济学以个人理性和个人主义作为其研究方法的基础，以效率作为其核心的衡量标准，以成本——收益及效益最大化作为基本分析工具。

一、法经济学视角下非诉讼纠纷解决的合理性

纠纷的解决是通过诉讼还是非诉讼，取决于人们的行为选择。从法经济学视角分析，法律人被假定成具有理性人

特性的个体，他们在法律运行的各个环节中，为了追求各自的利益，都在自觉不自觉地进行着成本和收益的核算，法律收益越大，他们就越有动力获取他们的权利，并积极争取享受更多的权利以摆脱法律规定的义务。理性人通过成本和收益的比较，作出有利于实现自己利益的选择。法经济学研究范式应该是研究非诉讼纠纷解决机制的有利工具。

（一）符合效率原则，实现利益最大化

通过诉讼程序和法院判决解决纠纷是实现社会正义不可或缺的，然而，诉讼是一种成本高昂的活动，不仅当事人要投入大量的时间、金钱和精力，而且整个社会也要损耗大量的资源。在法院诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，非诉讼纠纷解决机制可以趋利避害，相对快速、低廉、便捷地解决纠纷，从而符合当事人对利益最大化的需求。这也是当事人基于法律成本比较做出的选择。①基于对法律成本的分析，我们可以看出非诉讼程序符合效率原则之所在。

首先，货币成本的比较。波斯纳认为，当事人通过诉讼程序请求法院解决纠纷，需要投入两类成本，一类是错误的司法判决成本，另一类是诉讼制度的运行成本。错误成本是指由于法院的错误判决所带来的损失。从法经济学角度讲，错判是指法官的行为对社会具有的不良影响。错判会导致案件的上诉、再审甚至重审等法定程序的启动，从而大大增加当事人的交易成本。显然，用非诉讼程序代替诉讼无疑是一种经济的选择。诉讼的运行成本包括：（1）案件受理费或其他申请费；（2）由当事人负担的其他诉讼费用，具体包括：勘验、鉴定、公告、翻译费；（3）证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等费用；（4）采取诉讼保全措施实际支出的费用；（5）执行判决、裁定或调解协议所实际支出的费用等。因此，诉讼制度的运行需要以大量的人力、物力和财力来保证，对于当事人而言，一旦选择了诉讼程序，便强制性地接受了成本负担的风险。与之不同，非诉讼程序的费用及成本负担通常根据不同的解纷方式、性质及功能而采取不同的原则和做法。目前，非诉讼纠纷解决机制在我国多种领域得以广泛应用。如，人民调解制度、行政调解制度、劳动争议处理制度、消费者纠纷解决机制、医疗纠纷处理机制、信访制度等。这些纠纷处理机构一般具有社会公益性质，能够免收或少收手续费或代理费，并且多为地方性组织，国家可以承担一部分费用，因此当事人的差旅费和其它费用等支出就比较低。这样，选择非诉讼的成本显然低于诉讼程序。“与其他纠纷解决方式相比较而言，诉讼永远是一种成本最高的救济方式，而且，更为严重的是，费用高的问题是无法从根本上解决的，它是诉讼制度无法治愈的病疾。”因此，非诉讼纠纷解决被认为是最廉价的解纷方式。

其次，机会成本的比较。将货币最大化的条件拓宽成利益最大化，还要考虑一些非货币性的因素，即机会成本的比较。机会成本是法律成本理论的核心，它指不同的法律方案所能实现人们既定目标的程度有所不同，但在特定的时空领域人们又只能选择其中的一种，在此情况下，对某种社会关系是否运用法律手段进行调整、选择何种法律规范进行调整以及对所选法律制度的比较收益等相关利弊进行的衡量。在个人或组织的经济活动中，货币成本是必不可少的支出，能够记

账、核算，而机会成本无法进行计量、记录和考核，它不是一种支出或费用，而是可能失去的潜在收益。机会成本产生的原因之一即是存在选择的可替代性，若只有一种方案，没有其他选择存在，就不会存在机会成本。对于诉讼而言，它所产生的机会成本就是当事人未选择其他解纷方式而损失的潜在收益。显然，从潜在收益角度，选择诉讼较之于非诉讼方式的损失相对较大，因此，理性的当事人更倾向于选择非诉讼方式解决纠纷。

再次，风险成本的比较。诉讼具有严格的程序，一旦选择了诉讼，便意味着承担了败诉的风险。风险成本是当事人对判决结果和预期结果的比率。假如当事人面临两种方案：方案一是诉讼（I），在胜诉的情况下获得200元，在败诉的情况下获得100元收入，而胜诉和败诉的概率均为0.5；方案二是非诉讼(Ⅱ)，和解的收入是151元，概率是0.99，和解不成的收入是51元，概率是0.01。则两种方案的均值或期望都为150元，但我们如果用方差大小来表示风险的大小，则这两种方案的风险分别为2500和99。我们可以看到，方案Ⅰ的风险远大于方案Ⅱ。当然，此例并非说明选择诉讼的风险就一定大于非诉讼风险，当事人解纷方式的选择还取决于不同的纠纷类型和标的，以及当事人对纠纷解决程序的偏好等多种因素。

最后，时间成本的比较。如果将时间视为一种稀缺资源，那么有效率的时间配置应当是将其配置到更有价值的方向。我国《民事诉讼法》第135、146条规定了民事诉讼审判的时限，案件适用简易程序的，应当在3个月内审结；适用普通程序的，应当在6个月内审结；特殊案件需要延长的，时间将超过6个月。由此可见，诉讼审理的时间越长，当事人双方消耗的时间、精力就越多，他的成本就越大，效率就越低。而非诉讼纠纷解决机制具有程序灵活性和便捷性的特点，当事人可以尽早调解结案，减少时间和精力的投入，提高纠纷解决的效率，节省更多的时间用来创造更多的社会财富。

（二）具有交易可能，实现意思自治

非诉讼纠纷解决程序具有自主性、灵活性、平等性和互利性等特点，这使得当事人能够在自愿、平等的基础上协商和谈判，进而解决纠纷，可以实现当事人的交易可能。法律与市场一样，都是人类社会经济发展的结果，法律作为一种资源配置，与市场有着同源性与同构性。合乎一般市场规律的“等价交换”也是法律市场的最基本原则，恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人心。诉讼程序如同市场过程一样，形形色色的法律消费者，即追求利益最大化的当事人双方，为争取将资源配置给自己，以承担诉讼费和其他费用的代价选择了诉讼程序——这种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式。在实行司法对抗制的诉讼中，“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职（独立任命）和取得报酬的方法（国家拨付经费和支付高薪）和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任，法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”而非诉讼纠纷程序的存在，为双方提供了谈判和对话的可能，