律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务操作指引(收藏)

律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务操作指引

（2021年12月24日发布）

第一章总则

第一条宗旨

为指导律师承接、办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务，规范律师执业行为，保障律师依法履行职责，维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释的规定，结合律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务的实务，制定本指引。

第二条概念界定

（一）本指引所称的“建设工程施工合同纠纷诉讼”是指，建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），发包人与承包人就合同订立、合同效力、合同履行等发生纠纷，而依据《民法典》等相关法律法规通过民事诉讼程序解决争议的活动。

（二）本指引所称的“建设工程施工合同纠纷诉讼”亦包含实际施工人与承包方、发包方所发生的诉讼。

第三条业务范围

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务的范围，包括但不限于

根据当事人的委托，提供相关法律咨询意见、在法律许可的范围内调查取证、起草诉讼文书和相关法律事务的其他文书、参加调解活动、代理参与纠纷涉及的一审、二审、再审及执行程序。

第四条注意事项

（一）本指引内容为律师在办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务时应关注的流程及相关事项，仅供律师承办具体法律事务时参考。

（二）律师在办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，应当遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，在委托人的授权范围内，积极维护委托人的合法权益。

（三）律师事务所在接受委托人委托前，应当就委托事项进行利益冲突检索。在确认不存在利益冲突的前提下，律师事务所才能正式接受委托人的委托，签订委托代理合同。

（四）律师承接建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同，明确约定委托范围承办律师、律师费标准和收取方式、违约责任等双方的权利和义务。

（五）律师承接建设工程施工合同纠纷诉讼业务时，建议以律师事务所的名义向委托人出具诉讼风险告知书。

（六）律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼完毕后，应当及时将案件资料归档。

第二章律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务流程指

引

第一节律师办理建设工程施工合同纠纷案件诉讼业务一般性

流程指引

第五条基本要求

（一）律师应当全面调查、了解案件事实，向当事人收集提起诉讼所需的相关证据，包括但不限于：当事人及相关人员对案件事实的陈述、建设工程施工合同、补充协议、招投标文件、会议纪要、付款凭证、发票、验收记录、签证文件、发包人与承包人、监理单位的往来函件、施工日志等。

（二）律师应根据法律规定，向第三方收集证据，确因客观原因无法收集证据的，在规定的时间内及时向人民法院申请调查取证或申请律师调查令。

（三）律师对于当事人提供的证据，需核对原件，但建议由当事人自己保管原件。

（四）如果相关证据可能灭失或以后难以取得，律师应建议当事人在开庭审理前按照民事诉讼法以及证据规则的规定向人民法院申请证据保全。

（五）律师应当了解可能争议的问题包括但不限于：工程价款是否足额支付、工程质量是否合格、工期是否延误、索赔、反索赔等，并根据争议问题，合理组织证据。

第六条法律检索

（一）律师在了解争议问题和相关事实后，应当围绕争议的法律问题，进行法律检索，确定处理争议可能适用的法律。律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务主要依据的法律包括但不限于：《民法典》

《建筑法》、《招投标法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《施工合同纠纷司法解释》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法司法解释》）等。

（二）律师进行法律检索，检索范围包括但不限于法律、行政法规、行政规章、规范性文件、地方性法规、司法解释、最高人民法院公报、最高人民法院个案批复、最高人民法院会议纪要、最高人民法院及各地法院案例和地方法院的业务指导意见。律师应当了解上述检索结果的适用范围，提炼裁判规则。

（三）如果对争议问题的法律适用存在较大争议，或法律依据不明确时，律师应注意搜集、整理相关理论文章的相关观点，从法理上寻找依据。

第七条制订诉讼方案

（一）律师在了解争议问题和案件相关事实后，应当根据法律检索结果，围绕争议焦点进行法律分析、提出法律分析意见，供当事人考虑。

（二）律师应当围绕委托人的诉讼期望值，在法律范围内合理预测，以实现当事人合理的诉讼期望值为目的，协助当事人制订总体诉讼策略和具体诉讼方案。

第二节律师代理建设工程施工合同纠纷案件诉讼原告的业务流程指引

第八条诉讼主体

（一）确定适格的原告

由于建设工程施工合同的复杂性，利益主体不仅包括发包人、承包人、还包括分包人、实际施工人，律师应当确认委托人在争议的建设工程合同中的主体地位，合理确定适格的原告。

（二）确定适格的被告

1.一般情形，合同纠纷只能确定合同相对方作为案件被告。但《施工合同纠纷司法解释》第十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”；第四十四条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。律师应当依据案件的具体情况，合理确定适格的被告。

2.被告应当具备《民事诉讼法》及《民诉法司法解释》规定情形的诉讼主体资格。