专业分包、劳务分包、非法转包、违法分包之法律概念辨析

专业分包、劳务分包、非法转包、分包之法律概念辨析

一、分包与转包的区别

在区别上述四种概念之前，笔者认为首先应对分包和转包的概念加以界定。（一）分包

所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。

我国法律对建设工程转包一般持禁止或反对态度，但对分包的态度则视分包的类型的不同而有所不同，即分包并非一概。专业分包和劳务分包均是法律允许的。

（二）转包

转包是指承包人将承包工程全部交由第三人承揽转包无合法与非法之分，转包就是非法的，即非法转包。《国务院建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”其要点有二：第一，转包发生在承包人与第三人之间；第二，全部建设工程交由第三人完成依照我国合同法，转包属于合同转让，法律并不一般性地予以禁止，但建设工程例外。我国《合同法》第272条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

在招投标中，我国的基本原则是“公开、公平、公正”，《招标投标法》第48条规定：“中标人不得向他人转让标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

我国《建筑法》更是作出了明令禁止转包的规定，第48条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

二、专业分包、劳务分包、分包、非法转包的概念及其认定

（一）劳务分包、专业工程分包、转包及分包界定的法律依据

从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务

分包、专业工程分包、转包及分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。（二）相关概念及其认定

建设工程分包是指总承包人将合同约定围的部分工作委托给具有相当资质的企业完成的过程。我国的法律允许分包的存在，《招投标法》第四十八条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”。《建筑法》第二十九条规定：“总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”

在建设工程领域，分包活动可以分为专业工程分包和劳务作业分包两大类。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。我国建设主管部门鼓励发展专业工程分包企业和劳务作业分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场分包工程交易功能。建设工程的分包活动必须依法进行。

1、专业分包

专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。专业分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程、装饰、安装等60种。

2、劳务分包

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。

在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。

3、合法分包

按照《建筑法》的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不负责质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属的转包行为。合法分包应具备四个条件：①可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；②分包单位应当具有相应的资质条件；③除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位许可；④禁止分包单位将其承包的工程再分包。4、分包

在目前的市场环境下，一些工程分包过程仍存在不规的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总承包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严重威胁了建设项目的质量和安全，《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规将这些不规的操作统称为“分包”。我国法律明令禁止分包现象。其中，《国务院建设工程质量管理条例》第78条对分包作出了比较全面的规定，“本条例所称分包，是指下列行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

5、非法转包

承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;

②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;

③承包人将主体结构工程转给他人承包的;

④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即