适用外国法理由
第五章外国法适用的限制和排除
第三节 法律规避
引例： 8、鲍富莱蒙婚姻案.doc （规避内国法） 9、佛莱夫人离婚案.doc （规避外国法） 王伟与张莉泰国旅游结婚案.doc
一、法律规避的概念
法律规避（Evasion of Law）是指国际民商事法 律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他 们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意 制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而 适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这 也是影响冲突规范效力的一个问题，又称为 “窃法舞弊” 。
二、反致的产生原因
1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所
援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的 总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援
引它的实体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一
国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的 “冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。 典型如对属人法的识别。
四、我国的有关规定和做法
引例： 4、中国技术进出口公司案.doc 示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适
用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定 的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 法院地法为主，准据法为辅 民法草案第5条：涉外民事关系的分类和定性， 以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事 关系应当适用的法律为依据。法院地法与准据 法并行
第五章 外国法适用的限制和排除
教学内容：
一、案例、识别制度与中国 二、案例、反致制度与中国 二、案例、法律规避与中国 三、案例、外国法的查明与中国 四、案例、公共秩序保留与中国
思考题
1、在外国法的适用过程中，运用识别、 反致、法律规避、外国法的查明和公 共秩序保留等制度的出发点是什么？
二、识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律 对同一事实构成作出不同的分类，采用不同 国家的法律观念进行识别就会导致适用不同 的冲突规范和不同的准据法的结果。
论外国公法在国际私法中的适用
论外国公法在国际私法中的适用在当今全球化的时代，国际民商事交往日益频繁，国际私法的重要性愈发凸显。
其中，外国公法在国际私法中的适用问题一直是学术界和实务界关注的焦点之一。
这一问题不仅涉及到法律的冲突与协调，更关系到各国主权的维护以及当事人的合法权益保障。
外国公法的适用并非是一个简单直接的问题。
传统国际私法理论认为，公法具有严格的属地性，一般不具有域外效力，因此在国际私法中通常排除外国公法的适用。
然而，随着国际关系的发展和法律观念的转变，这种绝对的排除观点逐渐受到了挑战。
从理论层面来看，支持外国公法适用的观点主要基于以下几个方面。
首先，法律关系的整体性要求。
在某些复杂的国际法律关系中，公法规范和私法规范相互交织，难以截然分开。
如果仅仅因为是公法规范就予以排除适用，可能会导致对整个法律关系的理解和处理出现偏差。
其次，公共秩序保留制度的存在为外国公法的适用提供了一定的空间。
当适用外国公法不会损害内国的公共秩序时，没有理由一概予以拒绝。
再者，国际合作与协调的需要。
在一些领域，如环境保护、反垄断等，各国需要相互配合和借鉴，适用外国相关公法有助于实现共同的政策目标。
然而，反对外国公法适用的观点也有其合理性。
一方面，国家主权原则是国际法的基石，公法往往涉及国家的政治、经济和社会制度等核心领域，适用外国公法可能被视为对本国主权的侵犯。
另一方面，外国公法的查明和适用存在诸多困难，包括法律渊源的多样性、法律解释的不确定性等。
在实践中，外国公法的适用情况较为复杂。
一些国家在特定情况下会有限度地承认外国公法的效力。
例如，在涉及外国国家行为的案件中，可能会考虑适用外国公法来判断该行为的合法性。
在反垄断领域，如果外国的反垄断法对于维护国际竞争秩序具有重要意义，也可能会在一定程度上得到适用。
但总体而言，外国公法的适用仍然受到严格的限制，需要满足特定的条件。
为了促进外国公法在国际私法中的合理适用，需要在以下几个方面做出努力。
首先，加强国际间的法律交流与合作，增进各国对彼此法律制度的了解和信任。
国际私法教案
第一章国际私法学的十个基本规则【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、掌握国际私法学的十个基本规则2、能够灵活运用这些规则【本章重点】1、直接调整与间接调整方法2、识别、管辖权与法律适用问题3、国内法渊源与国际法渊源【本章难点】1、内国民商法与外国民商法2、分割方法一、国内民商事案件与国际私法案件1、冲突规范冲突规范是指明某一国际私法案件应该适用什么法律的法律规范2、直接适用的法直接适用的法是指在一国法律体系中，法院无需援引冲突规范而直接适用国际私法案件的具有强制适用效力的法律规范案例：世行贷款建设高速公路案二、程序法问题与实体法问题1、实体法问题实体法问题是指一个案件中所有在实质上会影响判决结果的争议2、程序法问题程序法问题是指一个案件中有关诉讼的日常例行规则的争议三、直接调整方法与间接调整方法1、直接调整方法直接调整方法是指利用统一实体法规则和“直接适用的法”调整国际民商事关系的方法2、间接调整的方法间接调整的方法是指利用冲突规则指引的准据法来调整国际民商事关系的方法四、国内法渊源和国际法渊源1、国际法渊源主要包括国际条约和个国际惯例2、国内法渊源主要包括国内立法和国内判例五、内国民商法和外国民商法六、国家主权和适用外国法1、主权主权是指国家固有的对内最高权和对外独立权2、适用外国法适用外国法是一国法院根据外国法的有关规则解决国际私法案件中的争议案例：船舶碰撞案七、识别、管辖权与法律适用问题1、识别识别是指法院对有关的事实和法律纠纷进行定性并对有关冲突规则进行解释的认识过程2、法院决定是否行使管辖权的步骤(1) 根据案件事实，经识别定性在特定的法律关系中看我国《民事诉讼法》的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权（2）法院在决定行使管辖权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况（3）最后，法官要根据原告提供的证据判断中国法院是否有适当的管辖依据3、法律适用八、分割方法与司法任务的简单化九、诉讼与仲裁1、诉讼与仲裁的关系(1) 有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力（2）法院对仲裁过程和程序有监督权2、诉讼与仲裁的区别（1）管辖权依据不同（2）受案范围不同（3）适用法律不同（4）裁决的跨国承认与执行不同十、立法管辖权与司法管辖权【课后作业】案例分析P22第二章什么是国际私法【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、掌握国际民商事关系的特点2、了解国际私法规范的种类及其在国际私法中的地位3、比较准确地给国际私法下个定义【本章重点】1、国际私法的性质2、国际私法规范的种类【本章难点】国际民商事关系一、国际私法与国际私法学1、国际私法与国际私法学的含义2、二者的联系⑴国际私法是国际私法学的研究对象⑵两者均由一定的社会经济基础决定，属于上层建筑⑶国际私法学为国际私法的发展提供理论指导3、二者的区别⑴国际私法是一个法律部门，国际私法学是一种学说⑵二者的调整对象不同⑶国际私法具有法律约束力，而国际私法学没有法律约束力二、国际民商事关系1、概念2、特点3、涉外因素【案例】两个中国人在外国签订合同案三、国际私法的规范1、规定外国人民商事法律地位的规范2、冲突规范3、国际统一实体规范4、国际民事诉讼程序规范5、国际商事仲裁规范四、国际私法的性质1、国际法学派2、国内法学派3、二元论学派五、国际私法的名称【课后作业】1、论国际私法的组成规范及相互关系2、你认为哪一种国际私法定义方法比较恰当？第三章适用外国法的理由【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、了解国际私法理论发展的轮廓2、理解每一种理论的产生背景和主要观点3、形成自己对适用外国法理由的看法【本章重点】1、每一种理论的产生背景和主要观点2、国际私法理论产生、发展的基本规律【本章难点】适用外国法的理由【课后作业】你认为一个法院适用外国法的主要原因是什么？第四章国际私法关系的主体【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、了解自然人的国籍冲突及在国际私法上的解决方法2、掌握自然人权利能力和行为能力的法律适用规则3、理解外国人民事法律地位的基本制度及应用【本章重点】1、自然人的国籍冲突及在国际私法上的解决方法2、自然人权利能力和行为能力的法律适用规则【本章难点】法人国籍的不同理论和方法一、自然人的国籍冲突及解决1、国籍的冲突⑴国籍的积极冲突一个人同时具有两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突。
高教社2023马工程国际私法学教学课件u2
代表人物：里斯（美国） 主张：选择法律时，哪个地方的法律与案件事实和当事人有
最密切联系，就适用哪个地方的法律。根据特定领域的具体 要求规定了多个连结因素，结合个案具体情况，灵活选择准 据法。
影响：改变了传统冲突法僵硬、机械的法律选择方式，赋予冲突规范 极大的灵活性和实用性；将外国法纳入更普遍的“公正和有效”判断 标准，不仅受到美国理论界和司法界重视，也被其他国家和一些国际 条约所借鉴。
划分依据：立足于现行法具体规定还是更合理的处理结果
利益分析方法(interests analysis approach) ➢ 内 容 ： 透过法律冲突的表象，分析其背后 的利益冲突，然后根据利益冲突的情况决 定法律的选择。 ➢ 实质：将传统冲突规范中表示空间场所意 义的连结因素，变为以利益的有无、大小 作为法律选择的标准。 ➢ 代表学说：柯里的政府利益分析方法、克 格尔的利益法学。
第二章
国际私 法
（八）法律直接适用理论（theory of loi d’application immediate)
代表人物：弗朗西斯卡基斯（希腊裔法国籍） 理论主张：国家制定的用于调整某些特殊的民商事关系的具有强
制力的法律规范在调整民商事关系时，不必援引冲突规范，可直 接适用于国际民商事关系。 影响：注重国家在国际民商事交往过程中不能放弃和不容减损的 核心利益，推动了欧洲国际私法立法的发展，引起学者和立法者 关注。
➢ 评价：发挥法官能动性，保证案件合理判 决；但分割过细，可能会加重司法任务。
第二章
思考题
1.比较法律关系本座说与法则区别说的主要差别。 2.比较政府利益分析说与利益法学的异同。 3.试论最密切联系原则在我国国际私法中的运用。 4.比较法域选择方法与规则选择方法的根本差别。 5.你对适用外国法的理由有何看法？
国际法在我国的适用方式
国际法在我国的适用方式国际法在我国的适用方式历史上，中国曾长期被称为“封建王朝”，实行国际法的道路一直有待解决。
“革命”和“改革开放”后，我国社会性质的变化，中国参与国际法法律形式的活动增多，中国成为国际事务中的一个主要参与国；因此，法律的形式及其在国际上的地位及其对外国所采用的国际法的适用都发生了很大的变化。
一、中国国内适用国际法的形式（一）国际法作为习惯法在中国，当有一些国际问题未在国家法律中确定的时候，会将国际法作为习惯法进行适用。
根据我国有关条约和国际习惯，我国可以对国际法作为现行法律在国内适用。
（二）国家对国际法的认可在中国法律体系中，国家宪法是最高的法律，一些关于外交等重大领域的问题均会出现在宪法中，也颁布一些有关国际法的规定，从而将国际法纳入法律体系，与国家常规法系并立。
（三）国际法作为特别法在中国法律体系中，有一种特殊的法律，即特别法，这种法律隶属于国家主管法律之外的法律体系。
根据特定条件，有关国际法规定可以在中国法律体系中特别适用，比如司法裁定、和解以及国际公约等。
二、中国对外国法律的适用（一）其他国家与中国有着千丝万缕的联系，也有着深层次的互动，如在贸易、金融等方面的合作同时，外国法也必须认可，其中最重要的是外国合同法在中国的适用，这与涉外事务的复杂性有关。
（二）中国的司法机关将根据外国的确定的法律规定，依法行使其仲裁权和司法权。
任何外国的法律、使用权和届合同，都可能对我国居民产生法律效力，在此情况下，我国司法机关可以识别外国法律。
三、综上所述，中国将国际法和外国法系统地融入了法律体系，面对外部世界中全新的情况及挑战，中国根据自身实际情况积极调整，从而更好地适用国际法，为各种国际问题提供法律解决方案。
适用外国法的理由
九、最密切联系说
（一）背景
• 1971年 美国 《第二次冲突法重述》
（二）代表人物
里斯（Reese）
（三）表述 根据相关国家的法律与国际私法案件中具 体问题的联系的密切程度决定法律适用。
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（四）主张
在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械呆 板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪 一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有 最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连结因 素，在充分考虑到州际或者国际体制的需要，法院 地的相关政策、有关利益的主体的合理期望等，结 合每一个案件，灵活地选择准据法。
（二）影响和评价
卡弗斯1993年的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的 大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。
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十三、国际交往互利说
（一）中国学者提出：
一国法院适用外国法是出于该国对外交往的需要。 目的在于从法律上平等地保护内国人和外国人在国 际交往中的正当权益。
（四）主张
一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地 法，而非外国法。 即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并 入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的 权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的 权利。
（五）影响和评价
1、彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击； 2、在研究方法上，主张不要从哲学家或法理学家的逻 辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察， 总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得 出应适用的规则。
20世纪50年代 法国
（二）代表人物
毕耶（Pillet）； 巴迪福（Batiffol）
评析我国直接适用的法
评析我国直接适用的法
我国的直接适用法是指外国法在我国的实际应用中，不经过国内立法程序，直接适用的法律原则。
这种法律原则被广泛应用于国际私法、国际商法等领域。
在国际私法方面，我国采用了直接适用法的原则来处理与外国法律有关的民事关系。
根据我国法律，当事人可以选择适用外国法律来解决民事纠纷。
在这种情况下，法院将根据国际共同惯例或根据当事人提供的证据，并参考相关的国际条约或外国法律来判决案件。
这种直接适用法的原则有助于解决跨国争议，并提高我国与其他国家之间的法律交流和合作。
在国际商法方面，我国也广泛应用直接适用法的原则。
随着全球化的发展，跨国商业活动日益增多，通过直接适用外国法律，可以更好地保护当事人的合法权益，提供更为便捷的商事争议解决机制。
同时，直接适用法的原则也有助于促进国际商事合作，加强我国与其他国家之间的经济联系。
然而，直接适用的法律原则也存在一些问题和争议。
首先，由于外国法律体系与我国法律体系的差异，直接适用外国法律可能会导致一些不确定性和困惑。
其次，直接适用法的原则需要在实践中不断完善和解释，以确保其公正和合理性。
最后，直接适用法的原则也
需要与国内法律进行协调和衔接，以保证国内法律的适用和效力。
总之，我国的直接适用法是一种适应全球化背景下的法律需求的重要法律原则。
它有助于解决跨国争议和促进国际合作，同时也需要与国内法律进行协调和完善。
在未来的发展中，我国可以进一步加强与其他国家的法律交流和合作，提高直接适用法的适用效果，为国内外当事人提供更为便捷和公正的法律环境。
外国法的适用
（２）法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷 兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为 法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。例如，1978年 《奥地利联邦国际私法法规》第四条第一款规定：“外国法应由法官依职权 查明。可以允许的辅助方法中有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料 以及专家的意见。”
（一）外国法的性质 见教材p86.
1、外国法事实说（英美等国） 2、外国法法律说（德法意奥荷等国）
（二）外国法的查明和解释
1、外国法内容的查明的概念
适用外国法不像适用内国法那么方便，世界各国的法律千变万化，任何法官都不可能通 晓世界各国法律，这样，便涉及到有关外国法内容的查明和确定的问题。外国法内容的 查明又称“外国法内容的确定”，在英美普通法系国家又称“外国法的证明”。它是指 一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。如 “拉查德兄弟公司诉密特朗银行案”。
▪ 本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约 定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但 借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中 级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院 以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通 知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于 双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例， 法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。
我国立法对外国法的查明没有明确规定，但最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规 定，可以通过下列途径查明外国法的内容：①由当事人提供。②由与我国订 立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。③由我国驻该国使领馆提供。 ④由该国驻我国使馆提供。⑤由中外法律专家提供。
二、法国的法则区别说
（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代 国际私法的奠基人。
（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵 化的。
五、既得权说 （the Doctrine of Vested Rights）
1、时间：19世纪末（1896年《法律冲突论》） 2、人物：戴西（Dicey 1835-1922） 3、背景：
判决：加州法院驳回上诉，维持原判。 理由： 加州是侵权行为地，马州是合同缔结地。两州法院都有管辖
权。而加州在本案中具有利益，因此，应适用加州的法律。—— 进行政府利益的分析
4、“政府利益说”内容 ：
（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好 办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用 于国际私法案件时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实 现）。
（4）继承关系 在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生 命极限的意志的扩张 适用死者死亡时住所地法
（5）家庭关系 家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力 与行为能力 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）
（6）程序问题 法官只遵循自己的程序法 适用法院地法
5、评价：
（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的 方法，而代之分析法律关系的性质。结束了法则区别 说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私 法上的哥白尼革命）
给国际礼让说留下了发展的空间
1、时间：17世纪 2、人物：保罗·伏特、约汉斯·伏特父子
尤利克.胡伯（1636-1694）
3、背景：
（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立 （2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 （3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念
04适用外国法的理由
4-1 法则区别说 Theory of Statutes
3-1-1 意大利的法则区别说 The Italian School 3-1-1-1 产生背景 Background 3-1-1-2 代表人物及主要观点 Bartolus‟s argument : Personal law v. Real law 3-1-1-3 评价及影响 Comments
• 3-3Байду номын сангаас1 背景Background
3-3-2 代表人物Savigny的主要观点 Savigny’s Arguments He rejected the Statutist doctrine, the unilateral approach and the primacy of the Lex fori. Instead Savigny adopted and perfected the bilateral choice-of-law approach 3-3-3 评价和影响 comments and It’s Influences
Comity was defined as something between mere courtesy and a legal duty, as derived from the tacit consent of nation and based on mutual forbearance and enlightened self-interest. In a ten page essay, the most famous of these authors, Ulricus Huber (1624-1694), postulated the following three axioms: (1)The laws of each state have force within the territory but not beyond. (2)These laws bind all those who are found within the territory, whether permanently or temporarily. (3) Out of comity, foreign laws may be applied so that rights acquired under them can retain the their force, provided that they do not prejudice the state’s power or rights.
外国法在中华人民共和国法律体系中的适用问题研究
外国法在中华人民共和国法律体系中的适用问题研究近年来，中国在对外开放、经济全球化以及国际交往的进一步发展下，与外国的法律联系也日益紧密。
在这个背景下，研究外国法在中国法律体系中的适用问题日益重要。
本文将探讨外国法在中国法律体系中的适用方式与原则，以及相关的挑战与解决方法。
首先，我们需要了解外国法在中国法律体系中的适用方式。
根据《中华人民共和国法律适用法》的规定，外国法适用的方式包括直接适用和通过国际条约适用。
直接适用指的是根据中华人民共和国法律适用法的规定，将外国法作为适用法律的直接依据。
通过国际条约适用则是通过中华人民共和国与外国签订的国际条约来确定外国法的适用范围和方式。
在外国法的适用原则方面，有两个基本原则需要考虑。
首先是国家主权原则，即中华人民共和国主权自决定的权利和决定权应得到充分尊重和保护。
这一原则要求外国法适用时必须符合中华人民共和国法律的基本原则和政策。
其次是平等互惠原则，即中华人民共和国与外国在法律适用方面应当保持平等和互惠的原则。
这一原则要求中国与外国在法律适用方面要求平等对待，且对外国的法律使效力的前提是中华人民共和国的法律规定允许。
然而，在外国法适用的过程中，也面临着一些挑战。
首先是法律体系的差异。
不同国家的法律内容、立法精神以及法律制度等方面存在差异，这使得外国法在中国的适用面临困难。
其次是语言和文化的差异。
外国法往往是用外文写成的，其中涵盖了大量的文化内涵，翻译过程中的误差以及语言差异可能导致法律适用的问题。
再者是国内的法律意识和法律知识的不足。
由于国内对外国法的研究和教育相对薄弱，导致在实践中对外国法的适用存在一定的难度。
针对上述挑战，可以采取一些解决方法。
首先，加强外国法的研究和人才培养。
通过加大对外国法研究的投入，提高我国法律从业人员对外国法的了解和熟悉程度，以便更好地适用外国法。
其次，加强国际交流与合作。
与外国保持密切的合作与交流，增加了解和学习外国法的机会，对于在适用过程中的问题有着积极的影响。
国际私法各种各样的学说整理
国际私法各种各样的学说整理国际私法各种各样的学说整理···看着都烦，何况是背诵呢··(一)意大利的法则区别说（Statute Theory）1、产生的时间：13-14世纪2、代表人物：巴特鲁斯3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。
b.法律：各城邦有了自己的法则。
c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。
d.理论：后注释法学派的兴起。
4、核心内容：(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手(2)法则的适用范围取决于法则的类型(3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。
人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约。
5、评价意义:a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。
b.创立的一些冲突规则流传至今。
c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。
缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。
实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。
（二）法国的法则区别说1、时间：16世纪2、代表人物：杜摩兰达让特来3、背景：经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。
理论：意大利法则区别说的传入。
出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。
达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。
4、主要内容：（1）杜氏:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围（2）达氏：法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。
“混合法”也属于物法。
主张扩大物法的范围。
5、评价：杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。
论外国公法在国际私法中的适用
论外国公法在国际私法中的适用在国际私法的领域中，外国公法的适用是一个具有重要理论和实践意义的议题。
随着全球化进程的加速和国际交往的日益频繁，这个问题愈发凸显其复杂性和现实性。
外国公法，通常指外国国家或其政府制定的具有公权力性质的法律规范。
在传统的国际私法理论中，外国公法的适用曾长期受到限制。
这主要源于主权原则的影响，认为一个国家的公法不应在他国领土上直接适用，以维护各国主权的独立性和尊严。
然而，在现代社会，这种严格的限制逐渐被打破。
首先，经济全球化的发展使得国际经济交往日益密切，跨国交易和投资活动频繁。
在这些活动中，往往会涉及到外国的税收、反垄断、金融监管等公法规范。
如果完全排除外国公法的适用，可能会导致法律适用的不公正，影响国际经济秩序的稳定和健康发展。
例如，在跨国并购案件中，如果只适用国内法来判断外国公司的反垄断行为，可能无法准确反映交易的真实情况，因为不同国家的反垄断标准和政策存在差异。
此时，适当考虑外国的反垄断公法，能够更公平地处理案件，保护各方的合法权益。
其次，国际社会的相互依存度不断提高，各国在环境保护、人权保护等领域的合作越来越多。
这些合作往往需要借助外国公法的适用来实现共同的目标。
比如，在处理跨国环境污染纠纷时，可能需要参考相关国家的环境保护公法来确定责任和赔偿标准。
再者，从法律的功能和目的来看，外国公法的适用有助于实现法律的正义价值。
如果因为法律的国籍差异而排除外国公法的适用，可能会导致违法行为得不到应有的制裁，从而损害法律的权威性和公正性。
但是，外国公法在国际私法中的适用并非毫无限制和障碍。
一方面，各国对于外国公法的承认和适用程度存在差异，这可能导致法律冲突和不确定性。
另一方面，外国公法的适用可能会涉及到国家主权、公共政策等敏感问题，需要谨慎权衡。
在确定外国公法是否适用时，通常需要考虑多个因素。
比如，该外国公法与案件的关联性和重要性；适用该公法是否会违反法院地的公共政策；是否存在互惠的情况等。
论外国公法在国际私法中的适用
论外国公法在国际私法中的适用在当今全球化的时代，国际民商事交往日益频繁，国际私法所面临的问题也愈发复杂多样。
其中，外国公法在国际私法中的适用是一个具有重要理论和实践意义的课题。
外国公法，通常是指外国国家制定的调整其政治、经济、管理等方面关系的法律规范。
长期以来，传统的国际私法理论和实践普遍认为，公法具有严格的属地性，外国公法不应在本国适用。
然而，随着国际交往的深入和法律观念的更新，这种绝对的排斥态度逐渐受到了挑战。
首先，我们来探讨一下为什么在传统观念中会排斥外国公法的适用。
一方面，主权原则是国际法的基石，国家主权在其领土范围内具有至高无上的权威性，公法作为国家行使主权的重要手段，被视为具有强烈的属地性。
另一方面，适用外国公法可能会对本国的公共秩序和利益造成潜在威胁，因为公法往往涉及到国家的政治、经济和社会制度等核心领域。
然而，现代国际私法的发展逐渐打破了这一传统观念。
在一些情况下，适用外国公法具有合理性和必要性。
例如，在国际经济领域，国家为了实现宏观调控和管理经济的目的，制定了一系列的公法规范。
当涉及到跨国经济交易时，如果完全排斥相关外国公法的适用，可能会导致交易的不公平和不稳定性。
此外，从国际礼让的角度来看，在一定条件下适用外国公法也是对他国主权的尊重和友好合作的体现。
这有助于促进国际民商事交往的顺利进行，增强国际法律秩序的稳定性和可预测性。
在具体的司法实践中，外国公法的适用也并非毫无限制。
法院通常会基于公共秩序保留原则进行审查。
如果适用外国公法会严重损害本国的公共秩序和根本利益，法院可以拒绝适用。
同时，外国公法的适用还需要符合法律选择规则。
即根据冲突规范指引，应当适用外国公法时，才予以适用。
另外，对于外国公法的查明也是一个关键问题。
由于公法往往涉及到国家的政策和制度，其内容和适用可能具有一定的复杂性和专业性。
因此，需要通过合理的途径来查明外国公法的内容和含义，以确保准确适用。
然而，外国公法在国际私法中的适用仍然面临着诸多困难和挑战。
国际私法-3适用外国法的理由精品文档
财产 的 处分
法
继承
混
则
遗嘱
同
等
法
例外：属人的
人法
在领土外 也应适用
一般 的 能力
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二、国际礼让说
（一）背景
1、17世纪荷兰 2、法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（
Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际 礼让说提供了理论启示。
（二）主要代表人物
保罗·伏特（Poul Voet） 尤利克·胡伯（Ulrik Huber）
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（四）主张
一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地 法，而非外国法。
即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并 入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的 权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的 权利。
（五）影响和评价
1、彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；
主体已经取得的权利
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（四）主张
外国人依据文明国家法律所取得的权利，英国应该予以承认。 一切法律关系都应该适用内国法，只有当保护依据外国法取得 的权利时候，才适用有关文明国家的法律。
法院所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家 的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所 取得的权利。
在一个习惯是属于“物”的还是属“人”的不能确定的时候 ，应该把它看作是物法。 【 See next slide】
（2）影响和评价
极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着 于制定者的领土。在法律适用问题上回到了过去的绝对属地 主义立场上。
2019/10/17
外国法律适用法
外国法律适用法随着全球化进程的加速推进，国与国之间的交流与合作日益频繁，国际交往格局也发生了巨大变化。
在这个越来越互联互通的世界，外国法律适用法成为了跨国交易、争端解决及国际合作中的重要一环。
本文将探讨外国法律适用法的概念、应用范围、原则以及与国际私法的关系。
一、外国法律适用法的概念外国法律适用法指的是一国当事人在与外国关系有关的民商事活动中，涉及到适用外国法律时所采用的法律制度。
它规定了当事人如何确定适用外国法律，以及在适用外国法律时应遵循的法律原则。
二、外国法律适用法的应用范围外国法律适用法主要适用于民商事领域。
在跨国交易、国际合同、涉外婚姻、继承等方面，当事人或法院常常需要考虑适用哪个国家的法律。
外国法律适用法的应用范围通常包括合同法、侵权法、公司法、家庭法、国际私法等诸多法律领域。
三、外国法律适用法的原则（一）国际民事法律遵循的基本原则是法律自主原则。
即当事人对适用何种法律享有选择的自由。
以合同为例，当事人可约定适用一国或多国法律，也可选择适用国际公约。
（二）国际公序法原则是外国法律适用的一项重要原则。
即法院在适用外国法律时，应排除违背本国社会公共利益或违反民族道德、伦理的外国法律规定。
（三）外国法律适用的最低接触原则是指在确定适用一国法律时，应当具备一定的实质接触要素。
如合同当事人选择适用法国法律，那么合同中的履行地、争议地等因素都应与法国具有实质联系。
（四）外国法律适用的公平原则要求法院在裁判过程中保护当事人的合法权益，确保公平正义的实现。
四、国际私法与外国法律适用法的关系国际私法与外国法律适用法有着密切的联系，但并不等同。
国际私法主要研究国家法律制度在国际交往中的适用问题，包括统一法、国家法、冲突法等。
而外国法律适用法则更加关注当事人在具体民商事活动中应适用何种法律，旨在处理具体争议的解决方案。
五、外国法律适用法的挑战和建设随着全球化的深入发展，外国法律适用法面临着一些挑战。
首先，不同国家法律体系的差异和交叉，使得外国法律的适用变得复杂。
外国法在我国法院判决中的适用问题
外国法在我国法院判决中的适用问题近年来，随着我国经济的蓬勃发展和国际交流的日趋频繁，外国法在我国法院判决中的适用问题引起了广泛的关注和讨论。
外国法在我国法院判决中的适用，涉及到国际私法的领域，也是建设法治国家的一项重要任务。
然而，由于国家法律之间的差异以及文化背景的不同，外国法在我国法院判决中的适用问题也带来了一系列的挑战与争议。
首先，外国法在我国法院判决中的适用需考虑相关的判决原则。
在我国刑事诉讼法和民事诉讼法中，明确规定了适用外国法的原则，如按照国际法的规定和缔约国之间的条约精神等进行判决。
此外，在诉讼程序中，我国法院还可以依据国别法、国际司法协助方面的条约、双边和多边协议等进行适用。
这些原则和规定为我国法院在适用外国法时提供了法律依据，保障了国际案件的公正和合法性。
其次，外国法在我国法院判决中的适用还需关注其与我国法律之间的关系。
根据我国法律的原则，外国法与我国法律存在着不同的层级和适用范围。
一方面，我国法律采用的是单一国家法律体系，具有强制效力，对国内事务具有绝对的适用和约束力。
因此，在判决时，我国法院首先要依据我国法律来进行综合裁决，并充分考虑其与外国法之间的冲突与协调。
另一方面，我国法律也承认外国法的适用，但仅限于涉外民事、商事等特定领域，且需符合我国法律的规定和原则。
因此，在适用外国法时，我国法院要综合考虑国内法与外国法的关系，确保判决的合法性和公正性。
第三，外国法在我国法院判决中的适用亦需考虑相关的证明和翻译问题。
由于外国法与我国法律存在着语言和表达方式上的不同，因此在判决案件时，我国法院需充分了解和掌握外国法，并通过相关部门进行证明和翻译。
此外，针对近年来外国法与我国法律的接触日益增多，一些国内高等院校也设立了相关的国际法、比较法等专业课程，以培养更多具备双语和跨文化背景的法律人才，为判决外国法提供更专业的支持。
最后，外国法在我国法院判决中的适用问题也需要进一步加强国际交流与合作。
适用外国法的根据和条件
作者： 伊翁·露苏阿思;皮埃尔·布莱尔;张亚非 出版物刊名： 环球法律评论 页码： 53-59页;判决;司法判例;法律学科;意大利
摘要： <正> 各门法律学科往往都会遇到适用外国法的问题,而且是一个很棘手的问题,因为 在研究这个问题时使人感到象是走进了一条死胡同,无法找到令人完全满意的解决办法。由此而 对适用外国法这一问题产生了一种长期无法解脱的困扰之感,需要解释这样一种现象:一个法国的 法官引用某个外国法作出判决,这个外国法是外国权力机构所制订的,而该权力机构又无权对法国 法官下达命令。每一种法律在制定法律的权力机构所行使主权的领土范围内具有法律规范的价 值。然而,在其领土范围之外是否也是这样呢?外国的民法或商法,如果适用于
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2020/8/18
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（一）意大利法则区别说
1、巴托鲁斯主张：
▪ 从法则本身的性质入手 ▪ 把 所有的“法则”分为“物的法则” 、
“人的法则” 和“混合法则” 。
2、影响
（1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效
力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律 的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。
（五）评价
▪ 国际礼让说把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的 基础上加以考虑，从而提出国际私法上的一项重大原则，就 是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全 取决于各国的主权考虑。
2020/8/18
11Biblioteka 三、法律关系本座说（一）背景 19世纪中期 德国
（二）代表人物 费德里克－卡尔·冯·萨维尼
（以主权为出发点，结论是适用法院地法）
一、法则区别说
（一）意大利的法则区别说 ▪ 时代背景：13世纪意大利北部 ▪ 代表人物：巴托鲁斯（Bartolus） （二）法国的法则区别说 ▪ 时代背景：十六世纪法国 ▪ 代表人物：杜摩兰（Charles Dumoulin） 达让特莱（D’ Argentré） （三）表述： 将法则区分为不同的种类以决定其适用范围。
（Friedrech Carl von Savigny ） （三）表述
一国法院适用外国法是根据所涉及法律 关系自身的性质决定 的。
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（四）主张
▪ 任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特
定的地域就是该法律关系的“本座”，该类法律关系就应该适用 其本座所在地的法律。 【See next slide】 ▪ 要平等地看待内外国的法律，只有这样，无论案件在何国法院 审判，均能适用同样的法律，使案件得到相同的判决结果。
财产 的 处分
法
继承
混
则
遗嘱
同
等
法
例外：属人的
人法
在领土外 也应适用
一般 的 能力
2020/8/18
9
二、国际礼让说
（一）背景
1、17世纪荷兰 2、法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（
Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼 让说提供了理论启示。
（二）主要代表人物
▪ 保罗·伏特（Poul Voet） ▪ 尤利克·胡伯（Ulrik Huber）
（1）契约 债务履行地法 3、债 （2）侵权 损害发生地法
（3）方式 行为地法
4、程序 法院地法
例外： 绝对依内国法
1、就内国强行法而言 2、就外国法律或制度为内国否认者
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四、国籍原则说
（一）背景
▪ 19世纪中叶 意大利
（二）代表人物
▪ 孟西尼 （Mancini）
（三）表述:
制性时，才有必要作这种划分。【 See next slide】
（2）影响和评价
▪ 杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会
普遍接受的确定契约准据法的首要原则。
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1、人法： 领土之内的人
适用于内国人 不适用于外国人
适用于在外国之内国人
一
国 法
2、物法： 领土之内的物
所有者为外国人 所有者为内国人
（2）阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律
冲突的方法，创立了国际私法。
3、评价：巴托鲁斯完全借助于法则结构来划分“人法”与“
物法”，牵强且不科学。
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（二）法国的法则区别说
1、杜摩兰 （1）主张：
▪ 把法则分为人法、物法和行为法三类 ▪ 只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强
一个国家的法院应适用法律关系主体所属的国的法律
（四）影响：
▪ 1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、 1896年《德国民法施行法》以及1898年《日本法例》都采 用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。
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五、既得权说
（一）背景 ▪ 十九世纪后期 英国 （二）代表人物 ▪ 早期：曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield） ▪ 其后：艾伯特 ·维恩 ·戴西（Dicey ） （三）表述 ▪ 一国法院适用外国法是为了保护法律关系
主体已经取得的权利
2020/8/18
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（四）主张
▪ 外国人依据文明国家法律所取得的权利，英国应该予以承认。 一切法律关系都应该适用内国法，只有当保护依据外国法取得 的权利时候，才适用有关文明国家的法律。
（三）表述： 一个国家的法院出于礼让适用外国的法律
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（四） “胡伯三原则”
▪ 每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但 无域外效力；
▪ 凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其 臣民；
▪ 主权国家对于一个国家已在其本国有效实施的法律，出于礼 让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及 臣民的权益。
皆受其支配
律
的 3、行为地法： 效 法律行为之方式 力
人法的例外
4、契约： 依当事人的意思 决定其应适用的法律
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（二）法国的法则区别说
2、达让特莱
（1）主张：
▪ 站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各 省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于 当地习惯控制之下。
第三讲
为什么要适用外国法
2020/8/18
1
在解决争诉时， 一个国家的法院为什么要在一定 条件下适用外国法？
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私法学说发展的两条主线
巴特鲁斯 杜摩兰
萨维尼
法则区别 意思自治 本座
孟西尼
里斯
国籍 最密联系
（从私权冲突为出发点，结论是平等适用外国法）
既得权 法律社会目的 本地法 政府利益分析
（五）影响和评价
1、它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法 的方法论上实现了根本性变革；
2、但他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单 化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。
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原则： 内外法律平等
1、人的能力、身份 住所地法 2、物权 物之所在地法
▪ 在一个习惯是属于“物”的还是属“人”的不能确定的时候 ，应该把它看作是物法。 【 See next slide】
（2）影响和评价
▪ 极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着 于制定者的领土。在法律适用问题上回到了过去的绝对属地 主义立场上。
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原则：属地的
物法
在领土内 有绝对的 约束力