保证责任之免除

保证责任之免除

提要：本文根据现行有关担保问题的法律规定与司法解释，结合民法、合同法的相关理论，对保证责任的免除情形进行了较为全面的归纳，并逐一作了扼要的评述。

有关保证问题的法律规范，除了我国《民法通则》、《担保法》等有程度不同的涉及外，最高法院还就此问题发布过诸多的司法解释(经笔者粗略统计约有40余件)，有单独发布的，有与其他解释合并发布的，比较有代表性的如：1994年4月15日发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证若干规定》)、2000年9月29日通过的《关于适用(担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)。

由于法律规范的分散和零乱，以致在司法实践中人们会面临这样或那样的困惑与迷茫，鉴于此，笔者通过自己粗浅的研习，试图将保证问题领域中的保证责任的免除情形作一归纳和探析，以期对律师同仁有所参考与启示。

一、保证责任因保证合同未成立而免除

保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：

1、主合同尚未成立

保证合同的从属性，决定了于其存续中附从于主合同，如呆主合同未成立(指主合同当事人未就主合同的主要条款达成合意或主合同尚未经过承诺)，保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。

2、保证合同不具备依法成立的形式要件

我国《担保法》借鉴《德国民法典》和《瑞士债务法》的立法例，在第13条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同，这表明我国法上的保证合同为要式合同。当然，将书面形式作为保证合同成立的要件，并非完全排除口头保证和其他形式的保证：①依《担保法解释》第22条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的，保证合同亦成立;②依《合同法》第36条之精神，如果保证人已履行保证之主要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立的。除此①、②两种情形外，凡保证合同未采用书面形式订立的，皆视为保证合同未成立。

二、保证责任因保证违反禁止性规定而免除

为了维护国家、社会和保证人的合法权益，法律规定了禁止保证的条款，若违反这些禁止性的条款，则保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。目前，明确禁止的情形有：

1、国家机关所提供的保证

《担保法》总结了以往国家机关为企事业单位提供担保的深刻深刻教训，根据国务院和最高法院禁止国家机关充当保证人的一贯态度，于第8条明确规定，国家机关不得作保证人(但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外)。

这里颇值研究的问题是，党的机关和各级政协组织是否亦被视为国家机关而适用上述规定?笔者认为，虽然《宪法》中只有国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的表述，但从我国的政体和和国情来看，党的机关和各级政协组织毕竟在我国的政治、经济、文化和社会生活领域中发挥着领导和重要的作用，其职能类似于国家机关，且既无作为保证人应有的清偿能力，亦不具备保证人的职责，因而，党的机关和各级政协组织应视为国家机关亦不宜充当保证人。

2、以公益为目的的事业单位、社会团体所提供的保证

所谓以公益为目的的事业单位、社会团体，是指主要向社会提供公共利益服务的事业单位、社会团体，比如：学校、医院、幼儿园、福利院等，《担保法》第9条规定这类单位不得作保证人，其立法的本意是为了保障社会公共利益的稳定与安全，既然立法禁止这类公益性的单位作保证人，就产生了可免除保证责任的法律效果。

3、企业法人的分支机构未经法人授权或超越授权范围所提供的保证

对于企业法人的分支机构未经法人授权所提供的保证，《担保法》第29条与以往有关规定的精神是一致的，均持否定意见。立法上之所以禁止企业法人的分支机构未经法人授权不得提供保证，主要是考虑到保证活动并非企业法人分支机构的日常经营活动。这里需要注意，《担保法》第29

条和《担保法解释》第17条均将“书面授权”作为要件加以规定，似乎没有企业法人书面授权，保证人就不承担保证责任。笔者以为，不能拘泥于字面的理解，如果企业法人对其分支机构的保证行为明确予以承认或以其行为表示接受，没有以书面形式授权又何偿不可!所以实务中不应一味要求企业法人以书面形式授权才能认定为保证合同有效。

企业法人的分支机构超越授权范围所提供的保证是否有效?《担保法》第29条作出了正面的回答—超出授权范围的部分无效。可见，此种保证合同并不概然无效，保证人免除的仅仅是超出企业法人授权范围的那部分保证责任，对于授权范围内的这部分保证责任，仍是保证人的题中“应有之义”。

4、企业法人的职能部门所提供的保证

企业法人的职能部门是指企业法人为实现自己的目的，履行自己的职能所设的内部机构，如：工厂的车间、班组，公司的处、科、室等部门，其并不具备像企业法人的分支机构那般能单独领取营业执照的资格，因而不能以自己的名义对外提供保证。最高法院曾在《保证若干规定》第18条中指出，法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任。《担保法》第10条对该条司法解释作了修订，取消了未经法人同意的提法，换言之，企业法人的职能部门无论有否经过法人的同意，均不得为保证人，自然地，作为保证人的该企业法人的职能部门亦就不承担有效保证合同的保证责任。

5、公司为股东或其他个人债务所提供的保证

《公司法》第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《担保法解释》第4条针对《担保法》没有明文规定的疏漏，对违反该条款的法律后果作出了补充性的规定，即由此所提供的担保无效。继尔，保证人就依法免除了保证责任。另值一提的是，在无效保证的处理上，《担保法解释》特别规定除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带责任，似乎没有按照传统的缔约过失责任制度的要求，值得斟酌。

三、保证责任因非保证人的真实意思表示而免除

意思表示是民事行为具有法律效力的必要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。

1、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段

《民法通则》第58条第3款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。保证合同是由主合同债权人与保证人签订的，合同的精神在于缔约双方当事人之间的意思表示(含要约与承诺)应当真实一致。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段诱使保证人提供保证，属于《担保法》第30条规定的保证人免责的法定情形，在此情况下，即使保证人在保证合同上签了字、盖了章，亦不能认定此种承诺系保证人真实意思的表示。保证人因不存在丝毫过错，依法不该承担任何的民事责任，保证责任更不存在。

2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段而债权人明知或应知