亲亲得相首匿制度之研究分析

亲亲相隐、让迷失已久的传统法思想返璞归真

2014年11月，当代著名学者、中国法学名家、西南政法大学教授、博士生导师余荣根教授亲临贵阳市孔学堂，为广大师生进行了一场别开生面的关于“礼法传统与现代法治”的讲座。余教授亲和、幽默地为大家讲述了孔子学术思想的历程与我国近代法学的转型，使大家接受了一场中国传统法学优良思想的洗礼。

余教授表明在转型过程中，如何将中国五千年的无害的、有涵养的的法治文明与文化传统传承下来则成为现代法制建设的重中之重，并批判了现代法学教育的传统意识缺失。

在此不禁想到我国古代的亲亲相隐制度。汉代有“亲亲得相首匿”，是指在直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为（即包庇犯罪行为），而不负刑事责任。这一原则，来源于儒家的“父为子隐、子为父隐，直在其中”的理论。该制度经过几千年的世代相承，已成为中华民族文明进步过程中所创造的法律思想，且此法律思想已进化为一种传统的民族法律文化心理，上升为一种处于超稳定状态下的法律意识。纵观“亲亲得相首匿”制度的发展过程，不难看出此制度在彰显孝道的同时，又鲜明地反映出“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神。这无疑是中国法制进程当中的一个亮点，作为中华法系最重要的成员，当时中国法的先进性、成熟性是无可置疑的，直至今日，都受到全球法学界的尊重。

“亲亲得相首匿”原则确认亲属有拒绝作证的权利及包庇犯罪可以减免刑责方面，在依据“亲亲尊尊”原则处理亲属相犯案件时强调刑事责任“亲疏有别”方面，西方法律特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》、1975年《意大利刑法典》均规定，知道近亲属犯罪而不告发、故意隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃，都不能认定有罪。

源于中国古代，惠及日、韩，远至欧美的“亲亲相隐”制度因着该制度有相当程度的合理性而广为适用。而中国当代法律却抛弃了这一制度，其司法实践中的危害也日益呈现。我国刑法规定窝藏、包庇罪在司法实践中追究的对象，多是犯有重罪的被告人的近亲属，夫妻、父子、兄弟双双入狱，留下的是孤儿寡母、老弱妇孺的事件频发，令人心寒。转型时期的中国社会，因暴力犯罪加剧、社会

矛盾升级，一些优良的传统法思想在各种思潮的相互碰撞与冲击的过程中，渐渐地被遗忘，被摒弃。现代法学教育的传统意识也逐渐缺失。不得引起人的深刻反思。

在此不禁想起曾轰动一时的佘祥林案件。当时此案一发，更令人深思的则是其案中案—佘母杨五香所遭受的悲剧。杨五香因反复上访和申诉，被有关部门以“包庇犯罪”和“妨碍司法公正罪”抓走。当关押九个月从京山派出所出来的时候。她变得又聋又哑，不会走路。出监后在病痛中捱了三个月后，这位倔强而爱子心切的母亲，在郁郁中去世，享年五十四岁。或许，佘祥林最终得到了平冤，可是那位母亲却永远地长眠于地下。

又想起我的邻居一家。邻居伯伯是我们当地的人大主任。去年八月份，因官场上的政治斗争，被当地纪委带走进行调查审问并被限制人身自由。那位婶婶因惧怕司法机关的审问以至将来的被强迫作证，迫于当地各方面的压力，自此便过上了东躲西藏、孤零漂泊的日子。一晃就是一载的春夏秋冬。最令人心酸的是，出事时，那家的儿媳已身怀六甲七八个月、且不提为这家伯伯深感惋惜，更让人哀叹的，则是这位婶婶的遭遇。我不知道，过年的时候，阖家团聚，她一个人孤零在外四处躲藏时经历着怎样的心酸；我不知道孙儿出生时，却不能相见的她有着怎样的心痛；我更不知道她历经四处漂泊、世态炎凉的人生百态同时每日倍增的对正处于关押中丈夫一切安危的牵挂和担心，对一家人未来的忧虑和恐惧以及每日慨叹人生苦短，世事无常时是怎样的心碎。

倘若在中国古代以及西方国家，因着古时的亲亲相隐制度或西方的容隐制度，这样的悲剧则不会上演。在这样的伦理纲常范围之下，对自己的亲人实行窝藏、包庇亦或为之上诉、申诉行为，则为伦使然，天理所致，法律无不确认这一亲属特权，尊重亲情伦理、关爱人性。孟德斯鸠曾说过：“为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法，我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要的法对人性的容忍和认可”。法律在某种意义上则应具有人性基础，当这种本能的情感与其他社会利益发生冲突时，当亲情义务与我们的法律义务发生矛盾时，更多的则应该考虑前者，这也是更好的尊重了人性。

纵观世界各国的法律规定，拥有着几千年文化历史，被世界多国广泛沿用的“亲亲得相首匿”制度的存在是有着极其合理的意义的。盲目抹杀该制度的做法

是值得商榷的。

一、“亲亲得相首匿”符合我国现阶段国情，有利于保障社会稳定

当前，我国正处于转型时期，暴力犯罪加剧、社会矛盾升级，保持国家和社会的稳定成为一大任务。立法机关制定的一切法律必须顺应此前提，才能为国家的良性发展保驾护航。我国现行刑法中“亲亲不得相隐”的规定严重背离了我国几千年的法律文化，与人们深层法律意识中的传统理念相左，从而使强行法与社会大众的普遍生活习惯、生活习俗相脱节、相冲突，如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力，但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。至今仍为国人谈之色变、不寒而栗的“文化大革命”时期，任何人都须向组织汇报自己的履历和思想，并且毫无保留地配合对朋友、同事乃至父母、配偶的毁灭性调查，为数不少的人为了明哲保身而对自己的亲情挚爱疯狂地出卖和背叛。伤害亲人与被亲人伤害同时存在的情形不在少数，一种无亲情、无信任的恐怖氛围笼罩着人人自危、人性扭曲、道德沦丧的社会。社会稳定何在？国家岂能发展？现实中多种以不同价值观为基础的社会规范并存在同一社会中，而法律规范是其中重要的一种，但法律并不是万能的，它的触角不可能延伸到社会各个领域，道德规范可以发挥法律替代不了的功效，只有各种社会规范互为补充、相得益彰，社会才会稳定，国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在协调人际关系、梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的人文优势。

二、“亲亲得相首匿”制度有利于人性、人权、亲情社会的打造。

人权问题已日益为现代化法治国家所重视，并将其作为一项重要的立法原则。实质上，社会是由各个鲜活的自然人个体构成的，每种社会规范的社会价值最终归宿于特定范围内特定的个人，法律规范也并无例外。如果笼统地将社会价值倒置于个人价值之上，就会不可避免地陷入意识领域的怪圈，从而使法律的公正性泯灭，更有甚者将会导致法律价值的异化，即背离法律价值关系中法律对人的从属关系而变成人对法律的从属关系。从人类起源到现今的发达文明社会，人们无论进行任何成功的意识活动，人性都在起着不可或缺的作用。依法治国不但