日本专利代理人制度的最新发展及对我国的启示_邵培樟

安徽行政学院学报JOURNAL OF ANHUI ADMINISTRATION INSTITUTE2014年第3期双月刊（第5卷·总第21期）No.3，2014Bimonthly（Vol.5，Serial No.21）●依法行政日本专利代理人制度的最新发展及对我国的启示邵培樟（浙江财经大学东方学院法政分院，浙江海宁314408）摘要：专利代理人制度是整个专利法律制度的核心。

日本的专利代理人制度自1889年创设以来已有115年的历史，前后经历了萌芽时期、发展时期、完善时期和成熟期四个阶段，迄今为止已形成了包含专利代理人考试制度、实务修习制度、专利业务法人制度、专利代理人协会制度和学校教育制度等在内的较为完善的专利代理人制度。

纵观日本专利代理人制度，其立法的精细化程度、专利代理人协会对知识产权法律制度革新的参与与推动作用、中小企业专利代理援助制度以及专利代理人学校教育制度等方面对完善我国专利代理人立法和推动创新型国家建设均有极为重要的借鉴意义。

关键词：日本；专利代理人；制度演进；最新内容；制度借鉴中图分类号：D913文献标志码：A文章编号：1674-8638（2014）03-0085-06收稿日期：2014-03-05作者简介：邵培樟（1982-），男，江西婺源人，讲师，硕士，副院长，司法审判研究所所长，牛津大学知识产权研究中心访问学者（2013-2014），研究方向：知识产权法。

DOI ：10.13454/j.issn.1674-8638.2014.03.016一、日本专利代理人制度的演进日本专利代理人制度伴随着产业财产权制度①的发展经历了萌芽时期、发展时期、完善时期和成熟时期四个阶段。

（一）日本专利代理人制度的萌芽时期日本专利代理人在萌芽时期受到欧美知识产权制度的影响。

1885年高桥是清②出任第一代日本专利厅长官后，对欧美各国进行了知识产权等制度的考察，回国后他向日本介绍了专利和专利代理人的制度。

翌年，由高桥是清起草的《专卖专利条例》颁布。

由于当时日本经济发展水平低下，社会各阶层的专利意识贫乏，而立法也存在照搬欧美经验的问题，条例形同虚设，如同空文。

1890年，专利局事务官高桥是清牵头在神田和筑地创设了“东京专利代言社”［1］78，日本专利代理人第一次有了正式的社团组织，但由于没有顾客，开设不久就关闭了，此为日本专利代理人协会的前身。

1899年，明治政府迫于国外的压力，在借鉴欧美立法和实践经验的基础上，颁布了《专利代理业者注册规则》［2］，包括附则在内共十七条。

作为现行的日本专利代理人法的雏形，它内容简略、用语粗糙，存在很大缺陷。

从当时的社会背景看，一方面由于专利申请人缺乏技术和法律知识，专利申请书和明细书的制作水平低下；另一方面专利申请的需求却日益增长，民众的专利意识开始萌发，专利申请代理人作为法律制度的构建日益迫切。

虽然专利法已颁布实施，但当时的明治政府基于防止外国企业的注册专利成功后对本国产业构成威胁的顾虑，对专利注册实行严苛审查制度。

而现实是日本人当时发明创造的技术水平低劣，又缺乏申请技巧，大部分注册申请无法成功。

为了缓解这种阻碍本国产业发展的严重事态，1905年日本借鉴引入了德国实用新型制度。

同时，日本政府意识到在构建专利制度的探索过程中，一方面要使制度有利于产业发展，另一方面无法回避提高专利代理人资质水平这一议题，因此，必须构建与产业发展相适应的专利代理人法律制度。

1909年专利法第16条第1项中规定，专利注册必须由专利代理人到专利局办理手续。

同法第97条中规定了专利的专利代理人以外的代理的法则。

至此，将以前的“专利代理业者”首次改称为“专利的专利代理人”。

（二）日本专利代理人制度的发展时期1921年《专利代理人法》正式颁布实施（大正10年法律第100号），日本首次以法律的形式对专利代理人制度进行全面的考量。

此次由从前的“专利的专利代理人”改称为“专利代理人”。

至1921年末，有1350名专利代理人注册合格者［1］98。

为了适应现代产业和知识产权法法律制度的发展需要，2000年首次对专利代理人法进行了80年来第一次全部修正（平成14年法律第49号）。

专利代理人制度进入全面发展时期。

此次全面修正的内容主要包括三个方面。

1.专利代理人业务范围的修正①追加了产业财产权相关合同的中介代理、相谈业务；进口申请的代理业务；专门的仲裁机构的工业所有权相关事件的仲裁程序的代理业务。

追加了仲裁程序随附的和解程序的代理业务；②删除了权利转让、专利费支付手续等部分业务③。

2.专利代理人考试内容和部分免考资格的改革考试科目中追加了著作权法，对考生可选择的科目大幅度修改④。

有律师资格者可根据申请免除某些科目的考试⑤。

需要注意的是，整部法律是2000年1月6日施行，而其中关于专利代理人考试的相关规定是2001年1月1日施行。

3.专利代理人事务所的法人化资格（专利业务法人）的认可此前，专利代理人事务所并不具有法人资格，政府无法有效组织和管理。

此次法律的修正要求专利代理人事务所的开设程序、规章等必须严格依据日本公司法的有关规定设立⑥。

（三）日本专利代理人制度的完善时期日本对专利代理人法律制度进行了不断补充、修改，专利代理人制度进入完善时期。

形式上，它包括法律部分改正和颁布内阁政令两种。

2002年专利代理人法（平成14年法律第25号）公布。

赋予了专利代理人的侵害诉讼代理权，并对专利代理人的侵害诉讼代理的范围、资格等作出规定⑦。

同年颁布的政令第377号做了两方面规定，一是对专利代理人法的部分修正案的公布、实施日期必须明确规定和公布；二是对产业财产权的特定侵害诉讼范围做出界定，同时对专利代理人在代理特定侵害诉讼业务做出详细的规定［3］。

2007年专利代理人法（平成19年法律第91号）公布。

此次部分修正主要包括以下七个方面：①专利代理人考试免考范围扩大；②专利代理人业务范围的扩大；③定期研修受讲的义务化；④增加了对以非专利代理人的名义借贷的禁止规定的导入；⑤责任明确化的惩戒制度的修改；⑥专利业务法人制度的修改；⑦专利代理人多样信息的公布；⑧为了提升专利代理人的资质，施行实务修习义务化［3］。

2007年年末公布的政令第350号进一步对专利代理人考试免考资格做了补充，即专利代理人的论文式考试若取得审议会等有关部门认可的成绩，则可免除同类考试。

同时，明确定义了“审议会”为“工业所有权审议会”［4］。

（四）专利代理人制度的成熟时期为了进一步保证专利代理人法律制度的实施，日本专利厅通过经济产业大臣公布政令的方式在实施细节上进行了更精细的完善。

2008年2月日本颁布平成20年政令第31号主要包含两方面内容：一是规定了专利代理人办理关税手续不必取得海关总署署长的认定；二是规定专利代理人协会组织的研修活动必须取得经济产业大臣的认可。

2008年7月日本专利厅从保护专利代理人的委托人的权益保护的视角出发，公布了《经济产业大臣对专利代理人及专利业务法人惩戒处分的相关运用基准》的政令，对专利代理人的惩戒制度进行精细化改进，使得日本专利代理人制度进入了成熟时期。

1.改进的原因第一，对专利代理人及专利业务法人的惩戒处分的法律适用做出责任划分。

专利代理人法、基于相关的经济产业大臣的惩戒处分法令、日本专利代理人协会会则应各自承担适当的惩戒责任。

具体而言，法律和法令规定的惩戒处分责任具有普遍的适用性，而会则可由行业协会可自行决定，但对同一违法行为二者可同时适用。

第二，由于产业财产权相关事项的办理具有长期性，且专利厅等行政部门的命令的妥善实施也需要一定的时间。

那么惩戒处分应尽可能考虑委托人的权益的实现，例如受到部分业务停止的惩戒处分之后应采取相应措施，使未停止业务能持续进行。

2.改进的内容首先，明确了惩戒事由有二：一是专利代理人若违反专利代理人法或违反基于该法的法令；二是与专利代理人资格不相适的重大行为，经济产业大臣可对专利业务代理人处以“戒告”、“两年以内全部或部分业务停止”和“禁止业务”。

对专利业务法人，可处以“戒告”、“两年以内确定期间内全部或部分业务停止”和“解散”。

此前只限于对第一个事由的处分，第二事由的情形是根据专利代理人法第29和50条的“信用失坠”的相关规定进行处分。

本次修改追加并明确了事由二也为惩戒处分的对象［5］。

其次,对处以惩戒的“重大行为”进行了定义。

重大行为包括危害国民权利取得的不利行为以及不诚实行为等非法行为。

基于这两种类型对处分方式进行量化，并公布了惩戒处分量定表［5］。

第三，在立法的柔性上，考虑到专利代理人惩戒处分的相关个案的特殊性，应进行区别对待：一是若个案符合惩戒处分量定表的某项，按照量定表进行处分，在无相符的情形时，按照相似个案的处分方式斟酌决定。

二是惩戒处分相关个案具有各种背景和不同特点，勘案应考虑个别事件和周边事件的联系，决定处分的加重和减轻。

二、最新日本专利代理人制度介绍（一）现行制度下日本专利代理人的职责范围专利代理人是代理产业财产权相关事务的国家资格持有者。

其主要职责在于：（1）围绕产业财产权的取得，专利代理人的职责包括前期调查、办理注册代理及协助权利实施。

专利代理人是保护产业财产权的专家。

新制品或新发明的商业价值通过产业财产权得到保护和体现，而精通法律和技术知识的专利代理人则承担了这一权利的保护的责任。

产业财产权的取得首先要与专利代理人商讨。

专利代理人需要调查核实技术或制品等是否存在模仿，要对委托事项的产业财产权利属性进行适当的考察，并且要核实委托事项是否包含他人已取得的权益。

在注册申请阶段，专利代理人在周详考察产业财产权特性的基础上，制作符合规格的申请书，并向专利厅送达各种书面手续，后续还须对专利厅的行政通知提出异议等。

在产业财产权的实施阶段，专利代理人进行权利转移、变更等手续办理。

（2）专利代理人的日常工作是制作、勘判、提交各种有规范格式的书面手续或技术文件。

专利代理人对发明等的创新性进行衡量、勘察，与专利厅和委托人进行切实的沟通，并提出要请和建议。

在确定权利的有效性后，按照特定的规范制作必要的书面手续和技术文件，包括发明技术明细图表、外观设计图、商标图样等。

（3）在产业财产权的救济程序上，专利代理人可请求裁判，并且有资格办理裁判外纷争处理的代理事项。

对于专利厅的处分通知不服的，专利代理人受委托后，根据权利的适当性提出裁判请求，提交书面证据文件。

对裁判决议不服的，可向日本知识产权仲裁中心提请裁判外纷争解决手段，并代理裁判外纷争解决手续。

2000年，专利代理人法全面修正后，专利代理人可根据委托提请进入诉讼程序，与一般律师共同成为诉讼代理人。

（4）专利代理人协助委托人取得涉外产业财产权时，须代办理大量复杂的手续，并与该当事人所属国的专利代理人进行法律修正、司法实务等最新法律信息上的国际交流。