美国反间接就业性别歧视的法律方法

美国反间接就业性别歧视的法律方法

摘要：间接性别歧视类型最早是由联邦最高法院在griggs案中阐明的，并经由《1991年民权法》纳入制定法，成为制定法上禁止的就业歧视行为。根据美国《1991年民权法》，间接就业性别歧视的证明分为三个阶段。第一阶段由原告证明表面上证据确凿的歧视案件成立。主要是原告通过统计数据证明雇佣政策对不同群体产生了差别影响。第二阶段雇主进行反驳和抗辩。这一阶段雇主有两大抗辩理由，一是证明并没有存在差别影响，另一个是证明雇佣政策具有业务必要性。如果第二阶段雇主进行了有效抗辩，则第三阶段原告还可证明存在一项替代雇佣措施但雇主拒绝采纳该替代雇佣措施。

关键词：间接性别歧视；业务必要性；1991年民权法

中图分类号：d92

文献标识码：a

文章编号：1009-0118（2013）03-0266-02

美国反就业歧视法不仅禁止基于歧视故意的直接性别歧视，而且也禁止没有歧视意图的歧视行为，即间接性别歧视。针对间接性别歧视，美国通过立法和判例建立了不同于直接性别歧视的判定标准与举证模式。间接性别歧视相对于直接性别歧视更具有隐蔽性，对美国这一制度的研究，对完善我国的反就业性别歧视法律制度具有重大意义。

一、间接性别歧视概念的提出及表现形式

间接性别歧视类型最早是美国最高法院通过对1971年的griggs v.duke power co.的审理而提出的，被认为是判例法对反就业歧视法最重要的贡献。该案中，杜克电力公司要求新进的员工需要具有高中文凭，并通过公司的文化测试和职业测试。这项政策看似中立，因为对所有人同等适用，但却将很大部分黑人排除在外。根据1960年的统计，只有12%的黑人男性完成了高中教育，而有34%的白人男性完成了高中教育。被一致通过的伯格法官撰写的裁定中指出，民权法第七章不仅禁止公然的歧视，也禁止那些形式上平等但运行会产生歧视性效果的作法。判定这些作法是否合法的唯一标准即业务必要性（business necessity）。此案中，雇主提出的文凭要求和能力测试与成功完成工作之间都没有必然联系，事实证明那些没有达到其相关要求的雇员也能很好的完成工作。对雇主这种表面上中立，但运行的结果会产生歧视性影响的雇佣措施，最高法院并不要求其具有故意歧视的动机，同时认为应该由雇主来承担录用标准和雇佣之间关系的举证责任。

最高法院在griggs中确立的禁止差别影响原则对反就业性别歧视具有重要意义，它为判定雇主的雇佣政策是否构成歧视提供了新方法、新思路。不过好景不长，17年后的1989年联邦最高法院在wards cove packing co.，ine.v.atonio案中推翻了griggs案建立的规则，模糊直接性别歧视和间接性别歧视之间的界限，将雇主的举证责任转移到雇员身上。为应对此案，以及推翻联邦最高法院这一时期的其他几个就业歧视案件的判决，国会制定了《1991年民

权法》，将间接性别歧视正式纳入制定法，将主要举证责任重新放到雇主身上，纠正了联邦最高法院对雇主利益的偏袒。

在美国针对女性的间接性别歧视主要是来自雇主对女性身体条

件的要求，主要表现在身高体重要求和体能测试两方面。众所周知，女性的身高、体重、体能等普遍不如男性，如果雇主对男女两性适用同样的标准，对女性显然是不利的。比如在vanguard justice society v.hughes案中，5英尺7英寸的警官身高要求排除了至少80%的女性；在meadows v.ford motor co.案中，150磅的体重要求仅排除了20%的男性，却排除了70%的女性。在hardy v.stumpf 案中对警察候选人的体能测试分别排除了15%的男性和85%的女性。美国的法院在审理相关案件的时候，对这种身体条件的要求与业务必要性的关系一般都进行了比较严格的审查，大部分的身高体重及体能测试被法院否定。

二、间接性别歧视的证明

根据《1991年民权法》及该法通过后的一些判例，间接性别歧视案件的举证分为三步：

（一）原告证明表面上证据确凿的歧视案件成立

原告在这一阶段的主要任务是证明雇主的政策对不同群体产生

了差别影响。要证明差别影响的存在，原告一般使用统计数据来反映。进行统计的样本要尽可能的大（如果样本过小就会影响统计数据的准确性），并与拟证明的问题具有相关性。统计数据可以使用相关劳动力市场的构成数据：可以是市区周围的总人口数据、一个

州的数据甚至是全国范围的统计数据；可以是实际通过雇佣标准的人员比例，也可以是预计通过雇佣标准的人员比例等。如在griggs 案中，对北卡罗莱纳一个州的数据进行统计，12%的黑人男性拥有高中文凭，而白人男性则是34%。最终有58%的白人男性通过雇主的测试，而只有6%的黑人男性通过测试。另外不可能任何微小的差别影响也构成歧视，那么到底多大的差别影响才构成歧视呢？联邦最高法院及下级联邦法院都没有明确对此作出说明。平等就业机会委员会在其《雇员录用程序统一指南》中确立了一个五分之四规则：“任何种族、性别或民族群体的录用率低于录用率最高的群体的录用率的五分之四（或80%），联邦执行机构一般会将其作为差别影响的证据。”该指南是将通过率进行比较的，还有很多情况需要比较未通过率，而且五分之四的标准也太过于绝对，因为统计数据的准确性受到很多因素的影响。实践中最高法院及下级法院一般都是以统计数据为重要参考，同时结合具体案情具体分析。

（二）雇主进行反驳和抗辩

这一阶段雇主的抗辩方式有两种；一是证明雇佣实践并没有造成差别影响；一是进行业务必要性抗辩。根据《1991年民权法》如果雇主在这一阶段证明了被原告质疑的雇佣实践没有产生不同影响，他就不必证明再进行业务必要性抗辩。如果雇主不能对此进行证明，那他可以选择进行业务必要性的抗辩，这也是大多数案件中雇主使用的抗辩方式。《1991年民权法》并没有对“业务必要性”进行定义，根据法院的判例，一般雇主进行业务必要性抗辩需要证明

两方面内容：

1、证明其雇佣作法是与工作相关的。与工作相关是指那些雇佣标准必须是用来衡量雇员或职位申请人完成“主要工作职能”的能力，并与其要完成的“特定”工作任务“直接相关”。比如雇主针对雇员设定最低学历要求，抗辩事由是为了提高公司员工整体素质，这样的抗辩主张就不会得到法院的承认，因为其没有与完成特定工作有关。

2、证明其雇佣措施是业务所必需的。对于什么叫业务所必需这里没有统一标准，法院在审理案件时也是标准宽严不一，主要是根据具体情况和原被告提供的相关证据以及相关领域专家的证词综

和考量。在lanning v.southeastern pennsylvania

transpor-tation authority案中，第三巡回法院提出了审查业务必要性时的最低工作资格标准，认为雇主设定的录用标准必须是完成工作所需最低资格，即如果不具备这样的资格那么雇员就不能完成主要工作。法院的这一标准在其后并没有形成判例法规则，但是它至少反映了法院坚决反对间接性别歧视的态度。雇主在这一阶段承担的是说服责任而不仅是举证责任，即如果雇主不能成功说服法官相信其雇佣标准具有业务必要性，那就要承担败诉的后果。如果抗辩成功，法院给原告最后一个反驳的机会，举证进入最后一个阶段。

（三）原告证明存在一项替代雇佣措施（alternative employment practice），但雇主拒绝采纳该替代雇佣措施。该替代雇佣措施必