就业性别歧视的法律根源及对策

就业性别歧视的法律根源及对策

刘明辉

2012-08-28 17:10:08 来源：《中国妇女报》2012年08月28日编者按

《中华人民共和国就业促进法》于2007年8月30日公布，并自2008年1月1日起施行。该法的公布与实施对“促进就业，促进经济发展与扩大就业相协调，促进社会和谐稳定”起到了积极推动作用。但是，必须正视的是，目前各种违反公平就业原则的现象依然存在，其中就业性别歧视比较突出，阻碍了男女平等基本国策的落实以及和谐社会的构建。为此，特推出“反就业性别歧视系列讨论”，敬请关注。

本文从法律视角探讨了就业性别歧视的根源，指出了我国反就业性别歧视规定存在的诸多缺陷，并建议尽快界定就业性别歧视的定义、增设立法性别影响审计机构、设置反就业性别歧视规定的监督实施机构。

时下，就业性别歧视现象比较严重是不争的事实，阻碍了男女平等基本国策的落实以及和谐社会的构建，亟待探讨其法律根源及对策。国家社会科学基金一般项目《反就业性别歧视的法律评估机制研究》课题组通过调研发现，反就业性别歧视规定存在诸多缺陷，甚至其本身就存在性别歧视。

目前，散见于劳动法、就业促进法、妇女权益保障法、女职工劳动保护特别规定等法律、法规中的反就业性别歧视的规定，缺乏发达国家相关法律（包括判

例法）不可或缺的要素——就业性别歧视的定义和认定标准、负责监督实施该法的专门机构、惩罚性赔偿和集团诉讼、就业性别歧视举证责任倒置规则、强制证人作证义务和防止报复的规定等。这些缺陷使性别歧视的实施者几乎没有违法成本，在客观上必然放任就业性别歧视现象蔓延。针对这种情况，课题组提出了一系列改革方案。

尽快界定就业性别歧视的定义

2006年，消除对妇女歧视委员会审议缔约国提交的履约报告时，对中国的主要关切领域和建议有数条，其中第1条就是对性别歧视定义缺位的建议。委员会建议在中国国内法律中做出对妇女的歧视，包括直接歧视和间接歧视的定义。

2009年2月9日，在联合国人权理事会普遍定期审议第四届会议上，在中国政府接纳的4条意见中，第1条的第1部分就是“将歧视的定义纳入国家法内”。

因此，界定就业性别歧视已成当务之急。只有准确界定就业性别歧视的内涵和外延，才能使受害人对所受到的性别歧视进行申诉和获得赔偿具有可操作性，并对同样的或者类似的歧视行为产生预防作用。

增设立法性别影响审计机构

为了从源头消除制度性就业性别歧视，相关法律应当授权设置一个立法性别影响审计机构，由性别平等专家组成，负责审查评估现行法律与即将出台的法律条款中的性别影响，以消除现存的性别歧视并避免出现新的性别歧视。

现行的退休年龄和职业禁忌制度中存在的制度性就业性别歧视规定及其负面影响，凸显设置立法性别影响审计机构的必要性。

首先，现行“国发〔1978〕104号”法规存在对女性的就业性别歧视。受距离退休5年不再提拔的潜规则制约，女性进入决策层比男性多了一道障碍。随着工资和退休制度改革，“被退休”女性人力资源浪费严重，其政治权利和经济权利受损。例如，上海中医药大学的造价师孟织芸，在专业技术岗位上工作了21年。2007年7月18日年满50周岁时“被退休”，她在历经仲裁、诉讼和上访之后，于2011年2月16日，获得45万元补偿金。

而退休待遇规定加重了损害后果。按照《关于机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施办法》（国人部发[2006]60号）的规定，处级以下女干部、无高级职称的女性专业技术人员，若要取得与男性相同的、占退休前工资90%的退休费，就必须在20周岁之前参加工作。其中的女博士通常工龄仅27年，只能领取80%的退休费。

其次，退休制度存在对男性的就业性别歧视，导致濒临解散的企业职工，男性比已满退休年龄的女性面临更多风险，诸多权利基于性别而遭受排斥和限制。例如，没有资格领取养老金；临近退休再就业难；不得不续缴单位和个人承担的全部养老保险费（占缴费工资的28%），有的还需要缴纳医疗保险费，甚至不惜债台高筑；医疗待遇也会受到影响。显然，在此情况下男性也受到了性别歧视。因此，应当设置弹性的男女同龄退休制度。

同样，对“经期、孕期和哺乳期”之外的女职工职业禁忌的规定加剧了职业

性别隔离，因设置了并无医学和社会学依据的市场准入障碍，剥夺了适合女性进入男性垄断的高薪行业的选择权，构成了对女性的性别歧视。同时因忽视男性的职业禁忌需求而构成了对男性的性别歧视。

上述基于“照顾”女性出台的歧视性制度，被称为“善意的歧视”。决策者并无歧视的故意而多出于缺乏性别歧视的敏感度。可见，设置立法性别影响审计机构迫在眉睫。

设置反就业性别歧视规定的监督实施机构

我国不仅没有专门的负责监督实施反就业性别歧视规定的行政机构，而且未明确制裁就业性别歧视行为属于劳动保障行政部门的职责。在《劳动保障监察条例》中未明确规定劳动监察事项中有就业歧视，只是涵盖于“法律、法规规定的其他劳动保障监察事项”中。而其他法律——就业促进法第60条、劳动合同法第74条，均未提就业歧视，致使反就业性别歧视规定因缺乏组织保障而形同虚设。

值得关注的是，一些地方立法机关和妇联率先垂范，主动增设专门机构或者扩大现有机构的监察范围。例如，《黑龙江省劳动保障监察条例》（2008年修订）将监察范围前移至招聘阶段。深圳市人大常委会于今年6月28日通过的《深圳经济特区性别平等促进条例》，创设了促进性别平等的工作机构，并赋予该机构受理投诉、界定性别歧视、协助受害人依法向人民法院提起诉讼、公布用人单位的行为和申请撤销荣誉称号的权力，填补了中国内地设置性别歧视专门处理机构的立法空白。上海市妇联拟设性别平等就业监督咨询中心，负责对平等就业的立法提议、执法调查、诉讼代理、评估监察、纠错建议以及咨询等工作，包括平

等就业状况调研、平等就业决策及政策咨询、平等就业计划推进及其实施评估和数据分析等职能。这是值得推广的创新，正在为国家的相关立法积累实践经验。

通过立法设置专门机构，由政府拨款而独立于政府履行法定监督实施职责，是国际社会的成功经验，我国香港的平等机会委员会就堪称这方面的范例。

此外，还需增设惩罚性赔偿、集团公益诉讼、就业性别歧视举证责任倒置、强制证人作证义务和防止报复的规定等。只有这样，才能有效遏制就业性别歧视现象的蔓延。