民法典总则编详细解读--第十条--民法法源
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适用不违背公序良俗的习惯
二、适用不违背公序良俗的习惯
习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知 悉并普遍遵守的生活和交易习惯。有论者指出，对于同一种类之事物，由 多数人继续通行而视为准则者，谓之习惯。习惯是人们长期生活经验的总 结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。 此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是对一些习惯而言，其效力在长期 的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因 此也被称为“活的法”。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性 习惯、生活习惯和交易习惯等。
03
国家政策能否作为民法的法源
三、国家政策能否作为民法的法源
《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为：（1）政策不具有稳 定性。（2）政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以内部文 件的形式下达给各有关机关。（3）政策的规范性太弱，缺乏对具体行为 的指导性和可操作性。（4）国家政策作为裁判依据不清晰、说理较为困 难。
（4）地方性法规。法律可以授权地方性法规对某种特定的民事关系作出 具体规定。 （5）自治条例和单行条例。法律可以授权民族自治地方对特定民事法律 关系作出变通规定。 （6）国际条约与国际惯例。在涉外民事关系的法律适用中，我国政府签 订并经全国人大批准的国际条约或双边协定，也是民法重要的法源之一。
02
人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：(1)法律没有规定。 即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如何处理没有明 文的规定。(2)该习惯不违背公序良俗。即不违背本法第8条规定的公序良 俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会层面的价值观念、民间道德 观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威 性。司法机关应当审查、判断是否存在该习惯，该习惯是否违反法律的强 制性规定，是否符合公序良俗原则。（3）当事人主张存在某种习惯时， 应首先负担证明义务。即当事人应当举证证明存在该特定的习惯。当然， 法官依职权主动适用习惯裁判案件也是应有之义。
民法典总则编详细解读-第十条--民法法源
汇报人：XXX 2020年xx月xx日
目 录 CONTENTS
01 处理民事纠纷依据法律
02 适用不违背公序良俗的 习惯
03 国家政策能否作为民法的 法源
04 关于司法解释的适用
目 录 CONTENTS
05 关于指导性案例的适用 06 案例评析
第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的 , 可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
国家政策不作为民法渊源，并不等于说国家政策在调整民事关系和民事司 法裁判中不发挥作用。在司法裁判中，国家政策可以通过民法中引致条款 发挥作用，如认定为不可抗力、情势变更、社会公共利益等情形，或者作 为诚信原则、公序良俗原则的新内涵以平衡当事人的利益以及个人利益与 社会利益，国家政策的目的同样可以实现。很多重要政策，对民事活动具 有很强约束，如小产权房、房屋限购等问题，《民事诉讼法司法解释》第 28条规定的政策性房屋概念等，国家政策可以作为裁判说理的依据。
具体来说，可以作为处理民事纠纷依据的法律包括： （1）《民法典》及一系列民商事单行法。《立法法》第8条第8项规定， 民事基本制度只能的主要表现形式。除此之外，其他民商事 法律也是民法的渊源。 （2）公法中所涉及的民事规范，如《土地管理法》《环境保护法》中有 关民事事项的法律规范，《刑法》中合同犯罪、刑事附带民事责任的内容 等。
本条是对民法法源的规定。 民法法源，是民法的表现形式。民法除了成 文法之外，还有其他表现形式，即成文法是普通法源，习惯与法理是补充 法源。本条中所规定的民法法源包括法律以及不违背公序良俗的习惯。 法源是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由。
01
处理民事纠纷依据法律
一、处理民事纠纷依据法律
（3）国务院为执行民事法律而制定的行政法规以及全国人大及其常委会 授权国务院制定的本属于应当制定法律的民事事项的行政法规。如《立法 法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代 表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对 其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利 的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
法律具有多义性，狭义的法律仅指全国人大及其常委会行使国家立法权而 制定的规范性文件。本条规定的“法律”应当从广义上理解，即依照《立 法法》享有立法权的国家机关制定的法律规范的总称，包括全国人大及其 常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，还包括地方性法规、自治条 例与单行条例。我国是成文法国家，法律应当优先适用。
随着我国市场经济体制的建立和健全，依法治国方 略的全面推进，不宜 再将国家政策作为直接的民法渊源，理由如下：（1）中国特色社会主义 法律体系已经形成，民事法律已经基本完备，已经基本解决了无法可依的 问题，适用国家政策增补民事法律漏洞的空间已经非常有限。（2）十八 大后全面加强依法治国，法治的基本内涵在于依照法律而不是依照政策来 治理社会关系。（3）国家政策的优势是灵活性，但其缺点是不稳定和不 公开性，不利于形成社会关系的稳定预期。
适用习惯处理民事纠纷在《民法典》物权编、合同编中均有所体现，如 《民法典》物权编中的第289条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规 定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《民 法典》合同编中的第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或 者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不 能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
本条规定的“习惯”主要是指民事习惯。通常作为民法法源的“习惯”， 限于习惯法，即国家认可的民事习惯。它是在人们长期的生产生活实践中 形成的一些行为规则，特定的群体具有将其作为行为规则、约束自身行为 的内心确信，从而自觉或不自觉受其约束。将习惯作为民法的法源具有重 要的意义，能够丰富民法规则的渊源，保持《民法典》的开放性；丰富法 律规则内容，降低立法成本；限制法官自由裁量权，保障法律的准确适用。
二、适用不违背公序良俗的习惯
习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知 悉并普遍遵守的生活和交易习惯。有论者指出，对于同一种类之事物，由 多数人继续通行而视为准则者，谓之习惯。习惯是人们长期生活经验的总 结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。 此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是对一些习惯而言，其效力在长期 的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因 此也被称为“活的法”。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性 习惯、生活习惯和交易习惯等。
03
国家政策能否作为民法的法源
三、国家政策能否作为民法的法源
《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为：（1）政策不具有稳 定性。（2）政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以内部文 件的形式下达给各有关机关。（3）政策的规范性太弱，缺乏对具体行为 的指导性和可操作性。（4）国家政策作为裁判依据不清晰、说理较为困 难。
（4）地方性法规。法律可以授权地方性法规对某种特定的民事关系作出 具体规定。 （5）自治条例和单行条例。法律可以授权民族自治地方对特定民事法律 关系作出变通规定。 （6）国际条约与国际惯例。在涉外民事关系的法律适用中，我国政府签 订并经全国人大批准的国际条约或双边协定，也是民法重要的法源之一。
02
人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：(1)法律没有规定。 即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如何处理没有明 文的规定。(2)该习惯不违背公序良俗。即不违背本法第8条规定的公序良 俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会层面的价值观念、民间道德 观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威 性。司法机关应当审查、判断是否存在该习惯，该习惯是否违反法律的强 制性规定，是否符合公序良俗原则。（3）当事人主张存在某种习惯时， 应首先负担证明义务。即当事人应当举证证明存在该特定的习惯。当然， 法官依职权主动适用习惯裁判案件也是应有之义。
民法典总则编详细解读-第十条--民法法源
汇报人：XXX 2020年xx月xx日
目 录 CONTENTS
01 处理民事纠纷依据法律
02 适用不违背公序良俗的 习惯
03 国家政策能否作为民法的 法源
04 关于司法解释的适用
目 录 CONTENTS
05 关于指导性案例的适用 06 案例评析
第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的 , 可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
国家政策不作为民法渊源，并不等于说国家政策在调整民事关系和民事司 法裁判中不发挥作用。在司法裁判中，国家政策可以通过民法中引致条款 发挥作用，如认定为不可抗力、情势变更、社会公共利益等情形，或者作 为诚信原则、公序良俗原则的新内涵以平衡当事人的利益以及个人利益与 社会利益，国家政策的目的同样可以实现。很多重要政策，对民事活动具 有很强约束，如小产权房、房屋限购等问题，《民事诉讼法司法解释》第 28条规定的政策性房屋概念等，国家政策可以作为裁判说理的依据。
具体来说，可以作为处理民事纠纷依据的法律包括： （1）《民法典》及一系列民商事单行法。《立法法》第8条第8项规定， 民事基本制度只能的主要表现形式。除此之外，其他民商事 法律也是民法的渊源。 （2）公法中所涉及的民事规范，如《土地管理法》《环境保护法》中有 关民事事项的法律规范，《刑法》中合同犯罪、刑事附带民事责任的内容 等。
本条是对民法法源的规定。 民法法源，是民法的表现形式。民法除了成 文法之外，还有其他表现形式，即成文法是普通法源，习惯与法理是补充 法源。本条中所规定的民法法源包括法律以及不违背公序良俗的习惯。 法源是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由。
01
处理民事纠纷依据法律
一、处理民事纠纷依据法律
（3）国务院为执行民事法律而制定的行政法规以及全国人大及其常委会 授权国务院制定的本属于应当制定法律的民事事项的行政法规。如《立法 法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代 表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对 其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利 的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
法律具有多义性，狭义的法律仅指全国人大及其常委会行使国家立法权而 制定的规范性文件。本条规定的“法律”应当从广义上理解，即依照《立 法法》享有立法权的国家机关制定的法律规范的总称，包括全国人大及其 常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，还包括地方性法规、自治条 例与单行条例。我国是成文法国家，法律应当优先适用。
随着我国市场经济体制的建立和健全，依法治国方 略的全面推进，不宜 再将国家政策作为直接的民法渊源，理由如下：（1）中国特色社会主义 法律体系已经形成，民事法律已经基本完备，已经基本解决了无法可依的 问题，适用国家政策增补民事法律漏洞的空间已经非常有限。（2）十八 大后全面加强依法治国，法治的基本内涵在于依照法律而不是依照政策来 治理社会关系。（3）国家政策的优势是灵活性，但其缺点是不稳定和不 公开性，不利于形成社会关系的稳定预期。
适用习惯处理民事纠纷在《民法典》物权编、合同编中均有所体现，如 《民法典》物权编中的第289条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规 定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《民 法典》合同编中的第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或 者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不 能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
本条规定的“习惯”主要是指民事习惯。通常作为民法法源的“习惯”， 限于习惯法，即国家认可的民事习惯。它是在人们长期的生产生活实践中 形成的一些行为规则，特定的群体具有将其作为行为规则、约束自身行为 的内心确信，从而自觉或不自觉受其约束。将习惯作为民法的法源具有重 要的意义，能够丰富民法规则的渊源，保持《民法典》的开放性；丰富法 律规则内容，降低立法成本；限制法官自由裁量权，保障法律的准确适用。