建设部招标投标法讲座-

二是对于实践的新情况、新问题，需 要对原法不详细、不明确的或者法律真空 地带进行完善和补充！例如，对资格审查、 评标等程序规定得较为原则，对于限制或 排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义 投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实 际工作中很难查处。
因此，有必要制定《条例》，在行政 法规层面作出具体规定，进一步增强招投 标制度的可操作性。
五是尽可能实现统一规范。
对于各部门、各地方关于招标 投标方面相互不同、甚至相互矛 盾的地方，通过条例需要进一步 规范和统一。
六、招标投标、政府采 购等未来立法趋势
第一，最终应该与国际同步与接轨，国内 实现“两法”合一；对外做好加入GPA的准 备。
《招标投标法实施条例》起草情 况介绍与立法趋势分析 (提纲)
中央财经大学 徐焕东
一、我国招标采购发展与立法
市场经济是利益的博弈经济，因此，首 先需要说明的是，我国招标采购的发展与立 法，前提是市场经济体制的建立和发展。
问题：计划经济有招标采购吗？
招标采购必须是产权明确、利益机制与 竞争机制充分发挥作用下的产物。
2002年通过《中华人民共和国政府 采购法》，财政部主要负责调研和起草。
两法并存，具有最浓厚的中国特色和 最复杂的体制背景。典型的部门分立和部 门利益特征！
《招标投标法》的性质和规范的范围
《招标投标法》是对一种交易方式的 法律规范。主要解决招标交易行为公开、 公正、有序进行。内容主要包括：
——招标条件 ——招标程序 ——招标过程（公告、招标文件、 投标要求、开标、评标、定标等）。 ——招标结果确定。 ——其他
《招标投标法》在招标管理方面 没有明确规定
至于招标投标中 ——由谁管理？ ——谁接受投诉？ ——谁处理投诉？ ——谁承担监督管理责任？ 《招标投标法》没有明确规定， 只是规定由有关行政部门管理。
招标投标由谁管理
《招标投标法》规定由各有关行政管理部门
2000年，国务院办公厅发了一个有关部 门实施招标投标活动行政监督职责分工的意见。
2006年3月起，国家发展改革委委托中 国招标投标协会先后在北京、长沙等地开展立法 调研，邀请招标单位、招标代理机构、投标单位 以及部分省市发展改革委的代表，就《条例》应 重点解决的问题提出建议。
国家发展改革委还在门户网站上设立了 “《招标投标法实施条例》立法意见征求”专栏， 广泛征求社会各界的意见。
当事人投诉渠道不够畅通，投诉处理机制不够健全。 （北京现代沃尔公司案）
2，行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在。有 权有利愿意管理，有责任就推卸。
针对上述问题，国务院办公厅发布了规范招投标的 《意见》，明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分 工，加强和改进招投标行政监督工作。
因此，有必要制定《条例》，落实国办发的文件要 求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。
•
供应商方面：认为通过真正的竞标后，盈利
很难，不投标不行，投标不盈利，只有想别的办
法？供应商之间的博弈也不规则。最怕不串通不
能中标和盈利，串通又会付出很大代价。还怕招
标中形成各种歧视，导致无法中标，如果投诉等，
又害怕报复。保证金、履约保证金方面的困惑，
等பைடு நூலகம்。
• 采购代理机构：对于行业过分竞争等问题， 对于专家质量和态度等方面的问题
意见指定计委指导和协调全国招标投标 工作。而各主管部门的工程采购，分别由各主 管部门自己主管。
这时并没有《政府采购法》。
《政府采购法》性质与规范内容
《政府采购法》是对政府采购行为的综合规范， 包括的内容远远多于《招标投标法》
——政府采购法律规范的规范和目标 ——政府采购管理机制和运行体制 ——政府采购多方当事人权利义务和责任 ——政府采购程序和方式 ——政府采购政策功能作用 ——政府采购监督管理，等等
应该说《招标投标法》在我国进 入市场经济体制后，在规范招标采购 方式、提高采购质量、增加采购的竞 争性、特别是防止采购中的腐败等方 面，发挥了十分重要的作用。
近十几年来，我国政府与国有企 业、特别是国家控股的重大项目，招 标金额可想而知，其发挥的经济与社 会作用，都是不可估量的。
二、条例起草的背景与必要性
四、《条例》起草的原则
第一，严格遵守上位法的规定。
基本原则是不违背原法。
在《条例》起草过程中，始终严格遵守 《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。 例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行 资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投 标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符， 《条例》没有采纳；
2006年8月初，在充分调研、多方听取意 见的基础上，形成了初稿。
三是形成征求意见稿
2006年8月底，国家发展改革委在 杭州召开《条例（初稿）》修改座谈会， 邀请北京、浙江、四川、湖南、重庆、山 西、辽宁、新疆兵团发改委负责招投标工 作的有关同志，对初稿进行了集中修改。 经征求委内各司局意见，形成了《条例 （征求意见稿）》。
三是实现统一规范（查不规范的情况）
《招标投标法》颁布实施后，为做好本部门、 本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆 续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件， 为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于 大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调， 客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大 市场的形成。
四是对外征求意见
2007年5月8日，《条例（征求意见稿）》 正式征求中央编办、财政部等19个部门，各省、 自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市， 新疆生产建设兵团发展改革委的意见。
2007年下半年以来，根据各部门、地方反 馈的意见，对《条例》作了进一步修改和完善。
2008年以来，又先后在北京、上海、江西、 海南等多地进行了进一步的讨论。
而招标投标方式最有利于达 成以上目标！
——广而告之! ——平等来之! ——充分竞之! ——择优选之!
特别值得说明的是：
招标采购方式，最适合公共采购（政府、国有 企业或者小范围公共体）
一是实现优良的采购技术目标（质量、成本、 服务等方面实现最优良的目标。）。
二是防止采购中出现腐败。科学制度设计，避 免不同主体产生寻租机会。
五是在《政府采购法》出台后， 两法之间的很多内容需要进一步界 定。
（下面讲点关于两法的问题）
中国特例：政府采购多法并存！
中国涉及政府采购，有多部法律！ 从规范采购行为方面，有《中华人民 共各国政府采购法》、《中华人民共和国 招标投标法》 从规范合同内容方面：有《合同法》
1999年通过《中华人民共和国招标 投标法》， 原国家计划委员会主要负责调 研和起草
《政府采购法》通过后，至今 已经十年！十年来各方面的情况 已经发生很大变化。具体由于以 下因素，必须尽快出台《招标投 标法》实施细则或条例。
一是本来就需要细则。需要有 具体、明确的操作规则。法律的内容 往往比较原则，需要细则来具体明确、 准确、精确的说明。（政府采购实施 条例，如招标投标条例中，供应商串 通是什么意思等）
因此，改革开放后，我国才逐步出现了 招标投标方式。
为什么市场经济有多种买卖方式，唯独 招标方式被广泛使用，而且在我国还有专门 的法律呢？
采购的普遍规律：
以尽可能少的资源代价，获得尽可能多 的符合其所需要的功能。
实现这个目标，需要扩大知情和选择范 围，广泛的商家参与，充分的竞争，内行、 专业人员操作或评价，等等！
三是给供应商公平、公正、公开的竞争机会。 四是有利于实现国家的社会经济等方面的公共 政策目标。
我国招标投标采购发展与法律规范
我国实行招标采购是改革开放以后的 事。九十年代初开始招标投标尝试，后来 不断总结经验，于1999年《招标投标法》 出台。
《招标投标法》出台时，没有《政府 采购法》。当时也在起草。但起步稍晚一 些。因此，当时只对招标投标这种采购方 式、采购程序与参与的相关当事人的权利、 义务、责任进行了规定。而且基本定位于 公共资金的采购。
四是操作性和原则性相结合
遵循原法等总体原则性不变的情况下， 突出解决可操作性问题。
《条例》第7条列举了可以不招标的几 种情形；第29条对投标人资格提出了具体 要求；为了提高招标工作效率，《条例》 第33条还规定了招标人应当拒收投标文件 的情形。在增强可操作性的同时，《条例》 注意兼顾前瞻性，对综合性评标专家库制 度（第42条）、招投标从业人员执业资格 制度（第62条）、招投标信用制度（第63 条）、电子招标制度（第64条）等作了原 则规定，为制度创新提供必要的法律依据， 为市场进一步发育预留空间。
2006年2月，国家发展改革委组织召开起 草思路座谈会，邀请北京、山西、河北、河南、 湖南、武汉、四川、重庆、江苏、浙江等省、市 发改委长期从事招投标工作的同志参加，听取他 们对《条例》起草思路和基本框架的意见。
2006年3月，根据有关方面意见和建议， 形成了《条例》起草思路和基本框架。
二是开展调研和征求意见
采购人方面：大项目（如几个亿，几十亿的 项目），交给与项目关系不大，甚至毫无关系的 专家来决定，可靠吗？几个假设：如果专家并不 是真正的专家怎么办？如果专家不负责任怎么办？ 如果专家被买通怎么办？如果专家被操控怎么办？ 项目因供应商的选择方面出现问题，应该由谁负 责？专家委员会？专家委员会能负什么责？专家？ 专家能承担多大责任？ •
• 评审专家：感觉无赖的内容。
• 不同部门意见：财政部及其他相关部门的意 见。
网络意见：
三是重点解决突出问题。
针对招投标实践中存在的突出问题，《条例》作了相 应规定。
在监督管理方面，明确了监督管理主体；在规范各方 当事人行为方面，细化了限制或排斥投标人（第26条）、 串通投标（第36条、第37条）、以他人名义投标（第 38条）、弄虚作假（第39条）等行为的认定标准，补充 了虚假招标（第66条）、违法发布公告（第68条）、擅 自终止招标（第71条）、违规评标（第77条）等违法行 为应承担的法律责任。在加强和规范招投标行政监督方面， 《条例》专章规定行政监督的具体要求、措施、程序（第 5章），以及相应的法律责任（第84条、第85条），以 提高行政监督的有效性和透明度。在统一招投标程序方面， 重点对资格预审程序（第13条至第16条）、评标程序 （第43条至第53条），以及异议和投诉程序（第59条 至第61条）作了规定。