正当防卫(教材摘录)(1)

正当防卫

一、正当防卫的概念和意义

（一）正当防卫的概念

根据《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。

作为一种最重要的正当行为，正当防卫在近现代世界各国刑法立法中大多都有专门规定。但对正当防卫的性质、特征和适用条件，各国的刑事立法和刑法理论则存在差异。例如，日本刑法典第36条规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”即强调正当防卫须出于“不得已”而实施。西方自然法学派代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗的东西微不是道，依据自然法，也有把小偷臵之死地的权利。即强调正当防卫是天赋人权之一，对于正当防卫的强度没有任何限制。

我国刑法中的正当防卫制度则与它们都有区别，理解我国刑法中正当防卫的概念应注意把握以下几点：

1．正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害者予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。

2．正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受国家法律的保护、支持和鼓励。

3．正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不属超过必要眼度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定的条件，不允许超越必要的限度，不允许滥用防卫权利。

（二）正当防卫的意义

我国刑法规定正当防卫，具有重要的意义：

1．有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪事后的处罚。当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，采用正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时保护。鼓励公民行使正当防卫权利，就可以在不法侵害行为正在进行的时候加以及时制止，因而正当防卫是各种合法权益的最直接、最有效的保障。

2．有利于有效震慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及个人合法权益对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可以对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对潜在犯罪人和不法侵害者都是一种有效的威慑，使其不敢轻举妄动，而有效地遏制其犯罪欲念，达到预防和减少犯罪的目的。

3．有利于社会主义精神文明建设。与违法犯罪行为作斗争，人民群众是最基本的力量。我国刑法中的正当防卫制度不仅鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫。这样可以培养广大公民互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。

二、正当防卫的条件

公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。正当防卫是采用损害不法侵害者的利益的方法实施的，法律为防止其滥用严格规定了正当防卫的合法条件。只有合法的防卫行为，才属正当行为，不负刑事责任。

正当防卫的合法条件就是我国刑法说明某种行为是正当防卫的各种因素的统一。正当防卫的合法条件的实质就是确定某种防卫行为危害性而具有社会有益性的根据。现代世界各国刑法都设臵了正当防卫制度，但关于正当防卫合法条件各不一致。我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具体而言，我们认为可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面对正

当防卫合法条件予以界定。

（一）防卫意图

我国刑法将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，即规定了公民实行正当防卫的首要前提条件，从而将正当防卫的主观条件即正当防卫意图臵于显要位臵。

1．正当防卫意图的内容

正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。

（1）防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有：其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；其二，明确认识不法侵害正在进行；其三，明确认识不法侵害者；第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。此外，还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。

（2）防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是确定防卫意图的关键。正当防卫意图包括两个层次：第一层次是制止不法侵害；第二层次是通过制止不法侵害，保护合法权益。

2、不具备正当防卫意图的几种情况

正当防卫意图作为正当防卫的主观要件，对于正当防卫的成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于其主观上不具备正当的防卫意图，因而不能认定为正当防卫。这类行为有如下几种：

（1）防卫挑拨。防卫挑拨又称挑拨防卫，指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。从形式上看，这种“防卫”行为可能完全符合正当防卫的客观条件，但因不法侵害由挑拨者故意诱发，挑拨者主观上不仅不具备正当的防卫意图，反而是出于侵害意图，因此其所谓的防卫实质上是有预谋的不法侵害行为。严重的侵害结果、故意的罪过形式、预谋的非法意