法官如何思考

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Legal Information // 2009.4

法官早已习惯于只决定让他们决定的任何

案件，而不主动干预其他。由此带来的令人奇怪的司法消极，已让法官不好意思告诉律师：你们该如何提交案件才会达到最佳效果，你们该如何通过帮助法官来帮助你们自己。这个国家在法庭和律师之间需要一座更好的桥梁，而建筑这座桥梁，在很大程度上，一定是法学院的工作。

法官如何思考

□ 理查德·波斯纳美国联邦第七巡回上诉法院法官

司法行为的理论

有许多司法行为的实证（即描述的，有别于规范的）理论。它们的主要关注点，如同人们可能期望的，就在于解说法官的司法决定。这些理论有态度理论（attitudinal theory）、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论以及，当然了，我所谓的法条主义理论。所有这些理论都各有优点，都汇入了我在本书中提出的决策理论。但是，所有这些理论也都有所夸大或不完整。而在这些眼花缭乱的理论中缺失的——即本书努力填补的空白，尽管有些只

是对这些现存理论的重述和微调——是一个令人信服的、统一的、现实的且适度折衷的解说。在非常规的案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的：简而言之，一种实证的审判决策理论。

关于司法行为的九种相互重叠、不完整但富有洞见的理论构成了一台不便使用的分析设备。通过想象法官是工人，因此是劳动力市场——当然，一个相当不寻常的劳动力市场，但也仍然是一个劳动力市场——的参与者，可以将这些理论整合起来。

法官的司法决定

一个市场有两方，买方和卖方。由许多雇主组成买方，他们想雇佣工人从事某类具体工作，许多工人则是卖方，在对他们可选择的各种工作中，他们更偏爱某类工作；这两方构成了一个劳动力市场。

在联邦法院体系中，经参议院批准，由总统雇人来解决属于宪法第三条规定的合众国司法权限内的某一类纠纷，主要是依据联邦法律发生的案件，以及不同州公民之间的案件——即使案件并非因联邦法律而发生。任命法官的这些权威机构有双重目的，而这两个目的相互紧张。第一，他们希望任命“好”法官，

意思是他们愿意无偏私地执行见之于美国宪法和联邦制定法的法律规范，不受任命法官之权威机构的政治干预。一个独立的司法不仅是一个相当重要的社会和经济“善品”（尽管对于经济快速增长并非总是不可或缺的），而且在我们社会中占主导地位的一些群体都是这样认为的。此外，它还不仅仅是一种弥散的社会和经济价值——那样的话，一般公众也许就不会明确感受到它了；它还因为政治协议提供了稳定性，而有利于政府的非司法部门，并因此有

利于政客们。因此当

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政治竞争激烈之际，司法独立最可能获得重视，就像在美国那样，因为“由于建立一个独立的法院，当下在任的政客们会让继任者更难改变今天通过的诸多政策。”这就好比尤利西斯把自己绑在桅杆上，独立的法官听不到（或至少听得更模糊）政治现任者的塞壬之歌——呼吁法官废除前一代政客的宪法性和立法性交易。

但第二，任命法官的权威机构都希望法官略微偏向支持此任政府的政治目标。这些政治行动者们都知道，与司法行为态度理论很一致，联邦法官有相当大的裁量权。这隐含有活动余地，许多案件的决定，可以赞同

任何一个政党倡导的政策，而不会被认为是篡权。然而，一位联邦法官一旦受任了，由于他被很好地同无论是大棒还是胡萝卜都隔离开来了，他就没有激励以推进任何人的政治目标的方式来决定案件，他本人的目标除外——如果他有这样的目标。他不必招摇自己的政治倾向，即使碰巧他与其任命者在政治倾向一致，因为他一旦受命，提名他的总统和确认他的参议员们都做不了任何事来帮助或伤害他的职业生涯。例外的是那些渴望晋升的法官（而这样的法官，我会论辩，比较少），但展示他们忠诚的最佳方式是他们的司法决定；只说说不顶事。

法官是法治的化身

暂且不谈论那些想晋升的法官，任命法官的权威机构要推进其政治目标最可能做的，就是任命这样一些法官，他们分享这些目标但又不是太政治乃至不再称职的法官，因为期望他们的政治性审判仅限于开放领域的案件（并或许只是在这种最宽泛的意义上，其审判才是“政治性的”）。这一任命法官的政策保留了司法的独立，但并不完全排除，并且事实上确认了，审判中是有一些政治的成分。

因此，我们知道了这一劳动力市场的买方在寻求什么，而我们现在一定要考虑未来的司法劳动卖方——法官候选人本人，特别是那些最终成为法官的人——在寻求什么。他们当然希望因履职法官而有薪水支付。但钱并不是其主要推动力，因为从事法律实务甚或教授法律他们可以获得更高的薪水（因为买方的独家垄断，司法的薪水一直被压低）。

对于那些以私人从业为其次优选择的法官而言，任职法官的非货币报酬之一就是不用向客户磕头作揖。另一项非货币报酬——与私人从业的缺陷相反——则是那些出庭律师都有求于法官。受人尊崇是法官职位的一项重要的非货币回报。

手中有权是法官获得他人尊崇的来源之一，尽管法条主义者不希望如此——因为他们认为法官应当或者是政治体制中其他部门做出的决定的传送者，或者是难题解决者。死刑执行者手中没权，因为他没有裁量。但是权力并非法官获得尊崇的唯一来源；因为法官和一般的法律职业，已经比较成功地向公众“推销了”法官是法治的化身。因此法官受人尊敬。手中有权还是工作满意度的一个独立来源。许多人都喜欢对他人行使权力——人是一种等级化的物种，和其他灵长类一样。

法官的工作伦理

同一般的实务律师比，大多数寻求或接受法官职务的人都从闲暇和公众承认——相

对于收入——中获得的效用更多，并且更多回避风险。因为，尽管有很多有利于自己的

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抱怨，说司法工作量太重（法官自司法工作量非常轻的时候以来一直都在抱怨，使得时下的抱怨就像狼嚎一样），更喜好闲暇的法官还是比从业律师更容易满足自己的偏好。一位联邦法官如果他没有什么重大的足以引发众议院弹劾和参议院定罪的行为的话，其薪水不能降低（尽管可能因通货膨胀而被侵蚀），并且退休收益也很出众。一位联邦法官服务15年后在65岁之际就有权全薪退休。如果愿意，他也可以接受“资深地位”而不是退休，并且无限期地工作下去，或全日或半工，随他选择，也还是全薪。

想做个好工人驱动了法官，这是个假说，但支持这一假说的是表面看来很奇怪的为什么还有法官工作伦理。其他工人的效用函数中的许多自变数在司法的效用函数中都没有，但有的那一个，我们知道，就是

休闲。在一个有法官助理的时代（联邦地区法官有权得到两位助理，上诉法院法官三位，而最高法院大法官则是四位，并且有时还可以通过官僚操作来超出这些数量），特别是在上诉审这一层，司法生活闲暇的机会是很充裕的。但是，大多数联邦法官工作都颇为努力，常常远远过了他们可全薪退休的年龄——因为如果他们还继续工作，他们的工作就不为任何收益了。许多法官事实上还是工作非常努力，有些则是太努力。那么他们努力工作为了什么呢？有些法官工作为了扬名，但大多数法官，在最高法院这一层之下，都满足于默默无闻的工作。他们努力做好法官。为什么他们还是会努力工作呢？如同我说过的，他们从当一个好法官中获得了其它满足，例如行使权力，但享用这些也并不要求他们努力工作。

对于法官的研究

美国的法律非常昂贵，就同美国的医疗一样。但正如医疗的情况一样，压力迫使你想做些什么降低这些费用，而不是通过合理降低成本来降低其质量。即使是如此明显的一场改革，例如大幅度提高法官薪水，以尽可能吸引高质量法官，就如同我们看到的，也会适得其反。学界开发了一些有关法官司法表现的测度，这种努力值得鼓励，并且我建议把开发这类测度的量化方法同对法官的批判性研究结合起来。但我们距离获得有关司法表现的全面客观测度还距离遥远。然而，也许更强烈承认“法条主义并非改革之路”会引出更重要的意识：改革之路在于实用主义，而不在法条主义。有了这种意识，也许会带来一些建设性努力来改善实用主义的审判。

然而，要让这种承认能够成立，就要求改变法学院教授法律的方法。法学院教育完全缺

乏对法官的现实主义理解。法律教学的结果似乎是，法官都是些二流教授，是失意落魄的教授，是缺乏法律教授的专长知识的法律分析者；忽略了对法官起作用的诸多动机和约束以及由此导致的司法心理状态，似乎法官就是些计算机，而不是航行在不确定的大海上的有限的人类理智；因此，也就没有教会学生如何以一种会拨动法官心弦回应的方式向法官提交案件。法官早已习惯于只决定让他们决定的任何案件，而不主动干预其他，由此带来的令人奇怪的司法消极，已让法官不好意思告诉律师：你们该如何提交案件才会达到最佳效果，你们该如何通过帮助法官来帮助你们自己。这个国家在法庭和律师之间需要一座更好的桥梁，而建筑这座桥梁，在很大程度上，一定是法学院的工作。

（选摘自《法官如何思考》，理查德·波斯纳著，苏力译，北京大学出版社2009年版）