陈某涉嫌贪污案法律意见书

陈某涉嫌贪污案法律意见书

(检察院采纳孙爱文的无罪辩护意见对北京万商投资集团董事长作出无罪不起诉决定) 尊敬的检察院检察官：

北京市易行律师事务所接受犯罪嫌疑人陈某的委托，经反复查阅本案案卷材料，听取被告人的陈述，，现就陈某、祝贵财、杨某和及某某等几人涉嫌贪污一案对案出具本法律意见书如下：

对本案的法律意见

北京市人民检察院第一分院的起诉意见书认为：2004年4月至2011年1月间，犯罪嫌疑人祝贵财利用担任北京万商大厦总经理的便利，在北京万商大厦对外出租裙楼一层488平米底商的过程中，伙同时任北京万商大厦副总经理兼物业管理有限公司经理杨某、北京万商投资发展有限公司董事长陈某、北京万商大厦副总经理及某某、北京万商大厦人力资源总监王某某，在明知中复电讯设备有限责任公司要承租北京万商大厦该底商的前提下，于2004年3月18日，采取以包括张军在内的上述犯罪嫌疑人共同出资成立并实际控制的北京恒威佳信经贸有限公司(2006年12月由北京瑞源通泰商贸有限责任公司承接)与北京万商大厦签订该底商承租合同后，同日再加价转租给中复电讯设备有限责任公司的手段，侵吞北京万商大厦应收益的底商出租差价款共计人民币224万余元，其中陈某分得14.3万元，祝贵财、杨某、及某某、王某某各分得人民币7.15万元。故上述犯罪嫌疑人的行为涉嫌构成贪污罪。

本律师认为，根据现有证据材料，无论是从事实的角度来看，还是就法律的适用而言，其指控从根本上背离贪污罪的本质。扩大了打击面，有违刑罚的"谦抑性"原则。起诉意见书指控陈某贪污罪不能成立

(一)起诉意见书将关联公司转租这种公司行为，认定为祝贵财、杨某等几人贪污的个人行为错误，而事实上这完全属于正常的公司行为，而且是通过引入能控制的关联公司参与竞争，为国企万商大厦多获得租金的公司商业行为，不是公司股东个人的贪污行为理由如下：

1、北京万商大厦、北京恒威佳信经贸有限公司(以下简称为恒威佳信公司)和中复电讯设备有限责任公司(以下简称中复电信公司)，都是依法成立并合法经营的企业法人，依法有权参与市场的经营活动(包括出租、承租和转租)，享有独立的法人财产权，区别于股东个人的财产。其中万商大厦与恒威佳信公司签署租赁合同，最终是得到双方公司领导、法定代表人确认，并经公司加盖公章认可的，在法律上这是两个公司最终的决定，属于公司行为，不属于个人行为。而之后恒威佳信公司将底商转租给中复电讯公司也是公司行为，该行为得到了中复电讯公司领导的同意、法定代表人确认并加盖公章认可的，符合合同法和法律规定的，完全是合理、合法的。而且恒威佳信公司还存在其他正常的经营活动-投资5万元与他人合伙做医疗室的装修业务。

2、在案证据显示，之所以要采用恒威佳信公司先承租再转租的商业行为模式，完全是为了通过引入便于控制的关联公司参与竞争，抬高租金，是正常的公司商业行为，而不是个人贪污行为

在案证据充分证明，引入恒威佳信公司完全是通过引入能控制的关联公司参与竞争，为国企万商大厦多获得租金的公司商业行为，这种现象在现在的市场经营活动中经常出现，例如国企在招投标过程中，找几个关联公司或亲属朋友的公司来陪标，也会出现真正的投标人因为各种因素没有投标，关联公司或者亲戚朋友的公司无意中就中了标的情形出现，不能认定中标的关联公司或者亲属朋友就是贪污。同样，本案中如果杨某找的不是恒威佳信公司，而是找非关联的第三方A公司，那么A公司如果以130万/年的价格承租下来，再以150万

/年的价格转租给中复或者其他公司，涉及什么犯罪呢?很显然，不构成任何犯罪，属于正常的市场行为。因为引入关联公司便于控制，避免转租的公司得到租金后卷款逃跑，损害国企万商大厦公司利益的情形发生，杨某让便于控制的恒威佳信公司作为第三方参与竞争，先承租再转租的商业模式，提高万商大厦区位租金的做法，合情也合理，是正常的公司商业行为，而不是公司股东的个人贪污行为。

3、恒威佳信公司承租万商大厦底商再转租给中复公司的行为，是正常的商业行为，不是稳赚不赔的，而是冒着极大的风险的。

目前的盈利，只是暂时的，在经营过程中，恒威佳信公司要向万商大厦承担交付租金等各种承租人应负的合同义务，作为出租人要向中复电讯公司承担各种合同义务。而且恒威佳信公司还会面临中复电讯提前退租，自己租不出去或空租期过长以及国家对房地产市场的宏观调控，进一步打压房产市场等经营和政策方面的风险，目前的盈利不等于整个合同期全部履行完后仍是赚钱的。如果说恒威佳信公司(包括后来的瑞源通泰商贸有限责任公司)现在赚的钱是侵吞北京万商大厦公司的资产，那如果恒威佳信公司经营状况是亏损的，北京万商大厦是不是会负担这笔亏损呢?答案显然是不会的。是不是恒威佳信公司也以130万/每年价格转租给中复电讯公司，自己一分钱不挣，冒着中复电讯退租违约的风险，还要支付房租、工作人员的工资和税费，一直在亏损，侦查机关才认为不构成犯罪呢!?所以说有风险就应该有收益，这是正常的市场规则，恒威佳信公司通过参与竞争已经提高了万商大厦的应得租金了，在这同时通过转租获取差价作为利润，完全是市场经济下，企业追求利润的正常商业行为，不是公司股东的个人贪污行为。

(二)祝贵财、杨某、陈某、及某某和王某某主观上从来没有过共同非法占有北京万商大厦资金的故意

1、从五位犯罪嫌疑人的供述中可以得出一致的结论：成立恒威佳信公司的目的完全是因为石景山国资委下文，万商大厦及其上级单位要改制，五位犯罪嫌疑人因为年龄都比较大，怕企业改制成私人控股后，下岗失业，成立个人公司只是为了留条退路，解决以后的谋生问题，所以成立恒威佳信公司，五位犯罪嫌疑人在主观上根本没有侵占万商大厦资金及应收租金的故意。

2、其中陈某、及某某和王某某对于为什么选择恒威佳信公司承租再转租的过程是不知情的，主观上根本不可能产生通过这种方式非法占有万商大厦资金或应收租金的故意。

3、在案证据显示，选择恒威佳信公司参与竞争，先承租再租这种商业模式的杨某和祝贵财，主观上也没有非法占有万商大厦资金的故意即没有非法占有公共财物的故意在案证据-侦查卷第三卷祝贵财询问笔录和第四卷杨某询问笔录中，祝贵财和杨某关于"为什么要引入恒威佳信公司"供述的很清楚，祝贵财的供述是："杨某说想通过引入一个中介公司到这个合同中，通过第三方参与竞争抬高价格，陈某同意这个方案。这时，正好陈某们自己的公司北京恒威佳信公司也注册成立了，杨某说让陈某们自己的北京恒威佳信公司参与进来便于控制，还可以规避风险，避免有些公司承租后，拖欠万商大厦租金的情况。陈某同意了"(见侦查第三卷第6页)。

杨某的供述为："中复的报价应当在90-100万元/年，陈某几次要求宛振生提高价格，均被拒绝。所以陈某认为没有竞争对手中复电讯不会再提高租赁价格。如果此时有竞争对手出现，以中复电讯的决心，很有可能还能提高租赁价格。陈某想通过这个办法引起市场价格竞争，提高底商的租金单价，进而提高区域的租金价格水平，保证大厦的收入。在3月9日班子会前，陈某把陈某这个想法也向祝贵财汇报过。祝贵财指示陈某说："如果能提高大厦的收入，用市场行为引起竞争，可以想一些办法提高租金水平，在局部起示范作用。"陈某当时也想了一些办法。一个是找朋友帮忙搅局来抬高价格，陈某怕用这个方法会被中复识破，也怕把中复吓跑，陈某们就失去了这么一个客户。再有一个办法就是通过找中介通过转