论契约自由的限制

论契约自由的限制

【摘要】契约自由是契约制度之灵魂，是市场经济得以建立和发展的法律基础，在私法领域居于基石性的地位，但这并不当然可以理解为契约自由即为绝对的自由。事实上，为了更好的稳定社会经济秩序，平衡各方利益，我们应当对契约自由进行必要的限制，以避免由于绝对的自由而引起更多的弊病。

【关键词】契约自由；契约自由的限制；私法

一、什么是契约自由

（一）契约自由的产生及发展

十九世纪古罗马法中，当事人只要双方“意思一致”，彼此之间能以善良公平原则去履行契约，即使不在当场，亦可订立契约。现代意义上的契约自由，是随着西方资本主义制度的确立而产生和发展起来的，1804年“契约自由”作为资本主义民法的一项基本原则首次被写进了《法国民法典》；1896年《德国民法典》也体现出契约自由的底蕴。英美法系判例法国家注重个案正义，更尊重契约自由；大陆法系国家讲契约自由规定为民法的三大原则之一，我国新合同法中也确立了契约自由原则。

（二）契约自由的内容

契约自由的内容主要包括以下五方面：缔约自由，即与他人缔约的自由；相对人的选择自由，即自由决定与何人缔约；内容自由，即契约内容由当事人自由决定；变更或解除的自由，即当事人缔约

后变更或解除约定的自由；方式自由，即契约的订立不践行一定方式为必要。然而，契约自由的内涵则由三部分组成：缔约不受强制；有约必守；违约负责。我国老一辈法学家认为：“私法自治原则的一个重要内容就是合同自由原则，这是近代合同法的基本原则，是近代合同法中一切制度的核心。”然而，既然称之为核心，那是不是就意味着契约自由是绝对的自由？事实证明，契约自由并不能绝对自由。

二、契约自由的限制及必要性

自二十世纪以来，契约自由虽然是民法的基本原则，但各国也纷纷立法以诚实信用、公序良俗原则等对契约自由进行大量限制。下面，我将以案例形式简析契约自由限制的必要性。

案一：道德伦理方面。张某夫妇在生活经济各方面都好，唯一遗憾的是张某的妻子不能生育。后经某人介绍，找到专门从事代孕的小王，希望小王能为其代孕。双方达成契约并详细约定宝宝的数量，价格，归属权后，张某夫妇便带小王成功地进行了人工受孕。某日小王出门散步，因地滑摔倒而导致小产，但基于张某夫妇急切想要孩子，遂再次约定，小王身体恢复后双方按照之前约定再次代孕。经过调养，张某夫妇再次带着小王进行受孕，但小王的盆腔出现了后遗症，再次怀孕的几率很低。于是张家夫妇最终与小王解除了合同，出于情感上的同情，张家夫妇支付了1万元人民币给小王，希望她能多调养自己的身体。

案二：生活消费方面。2001年7月15日晚，广州市民曲先生被白云区某酒楼收取了开瓶费20元。曲先生认为酒楼严重侵权，因此诉至法院，当年8月27日，白云区法院一审判令酒楼返还20元“开瓶费”。

分析：案一，双方签订的代孕合同形式和内容是违背法律道德的，不受法律保护。造成了小王身体的严重伤害，却无法找到合理的救济途径。小王不能以违约救济，就算想以侵权为由也很难胜诉，因为在因果关系上，我们并不能说代孕就一定导致流产，而流产就必然导致失去生育能力。因此代孕与不能生育并不当然的具有因果关系。而从道德层面而言，这种行为不被提倡。最终小王只能沦为“契约自由”的牺牲品。案二，争议的焦点是消费者权益的保护。生活中商家们常为了自己的利益而随意订立霸王合同，若然保护此行为，则消费者权益形同虚设。

由此可见，生活中有太多利益主体为谋私利而随意的订立所谓的满足双方利益的合同，但却因自由的契约行为带来惨剧和后患，无可厚非在新的经济环境下弊端也层出不穷。正如梁慧星先生指出：作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失的情况下，绝对的契约自由导致一方利用其垄断地位和优势控制合同内容，这样就必然使处于弱势的另一方当事人的利益受到损害，也影响到交易的安全和稳定，故各国均主张对契约自由进行限制。所以，我们有必要对契约自由进行适当的限制。

三、契约自由限制的方式

契约自由应当进行适当的限制。具体可体现为以下形式：

（一）缔约自由的限制

凡事关人民生活日常所必需；生命健康之救济；受教育权之保障及增进社会进步之契约，当事人不得拒绝缔约。

（二）相对人选择自由的限制

当事人不但负有缔约之义务，且不得选择或限制相对人缔约。

（三）契约内容的限制

契约及条款不得违背法律法规和公序良俗，不得利用优势或垄断地位通过格式合同及条款不当减免自己的责任或加重相对人的责任。

（四）变更或废弃契约自由的限制

对于双务契约而言，未经相对人同意，不得擅自变更或废弃契约；而单务契约，原则上允许单方变更或废弃契约，但例外情形也得限制，如赠与契约中公益性质或已经公证者不得撤销等。

（五）契约形式自由的限制

涉及人民重大利益或社会公共利益的契约，应法定或约定为书面形式，或规定某些特殊契约经过登记才发生效力等，以维护交易安全。

四、结论

诚然，契约法是以个人为本位的，崇尚个人自由意志，并以保

护个人合法权益为己任的一部私法，因而，“契约自由”成为契约法的核心理念，限制只是基于社会因素的考虑。“当个人利益与社会利益发生冲突，我们应当放弃个人利益，尊重社会利益。”这是相当一部分人的价值取舍观。然而，这种“舍小求大”的功利主义思想并不可取。正如康德所说：“我们不能为了一种善而牺牲另一种善”，即不能为了一种合法的利益而牺牲另一种合法的利益。契约自由及其限制是辨证统一的，契约自由应当始终居于首要地位，限制也应遵守一定的“游戏规则”，只有这样，我们才能拥有一部正义而有效的契约法，才能真正指导和促进我们的生活。

参考文献

［1］梁慧星.民法总论［m］.法律出版社，1998：38.

［2］李永军.合同法原理［m］.中国人民公安大学出版社，1997：78-79.

［3］傅静坤.二十世纪契约法［m］.法律出版社，1997：177-178.

（作者单位：贵州大学法学院）