论法律对契约自由原则干预的适当性(下)

【摘要】本文以“开瓶费”纠纷及争议入手，介绍了相关方面的争议焦点，并通过剖析贵州省人大常委会立法叫停“开瓶费”，初步阐释了契约自由原则的源起和内涵以及其与法律干预的辩证关系，进而对法律干预契约自由的适当性进行了探究，以期找寻一条实现契约自由与适度干预相结合的现实路径。

解决法律干预与契约自由之间的矛盾，关键在于把握法律干预的“度”，具体来讲，就是要从三个方面去掌控。

即合理评估法律干预的事由，确认法律干预的必要性；谨慎控制法律干预的力度，注意法律干预的合理性；正确估量法律干预的条件，把握法律干预的适时性。

【正文】第三章法律干预契约自由原则的法理分析自由总是有限度的。

西方学者从倡导契约自由之日起，从未承认自由是绝对的，不受任何限制。

卢梭宣称：“人是生而自由的，但无往不在枷锁之中”。

[32]根据自由与正义的关系，自由是个体权利，代表个人利益，反映的是个人正义。

同时，每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提，个体自由应服从于社会正义。

自由若违背了“社会正义”这一枷锁，将受到限制。

在法治化国家，限制的手段是法律。

对此，西方学者有过精辟的论述，他们认为，现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞，在某些情况下，为了公共利益而限制自由，对法律来说是必要的。

[33]自由社会的经验是，一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用，因而它们必须受到某些约束。

[34]如果没有约束，所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。

第一节法律干预契约自由原则的法理基础进人20世纪，随之资本主义进人垄断阶段，当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强，普通个体的力量相对弱化；同时，市场上不是总有足够的主体可供选择，普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约，别无选择，契约自由失去了赖以存在的前提性条件，于是，国家（往往通过法律）对契约的合理干预具有了正当性基础。

一、法律干预契约自由原则的现实基础契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中，交易主体能力相当、完全自由，可以自由选择交易对象、协商交易内容。

在此情况下，国家放任其活动，仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。

法律上只有一个“人”的概念，即抽象的平等人格。

然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系，如依据劳动契约形成的身份隶属关系，表面上看来，劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系，雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。

现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权，从而占有明显的优势，劳动者的劳动力能否出卖，能否换得相应的维持生活的报酬，完全依赖雇主。

又如在消费关系中，消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。

经营者有强大的经济实力，在商品、服务信息的提供上占据主导地位，消费者的力量无法与之抗衡。

二、法律干预契约自由原则的经济理论从上文所述来看，契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设，即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。

同时经济人还必须有完全的理性，能寻求自身利益最大化。

可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。

限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。

如赫伯特.西蒙认为，全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵，在现实社会中无从寻找。

真实的人是理性有限的人，他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力，加上信息获取不平等的现实环境，社会强势主体比社会弱势主体更为有利。

这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。

单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。

为了挽救市场机制的缺陷，国家有必要直接干预经济的运行，以实现效率、稳定和公平三个基本目标。

所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的，它主张合同自由只有在有同等经济实力的当事人间，且不损害社会公共利益的范围内才是一种社会理想。

这种经济理论就成了法律干预契约自由的理论基础。

三、法律干预契约自由原则的法哲学基础以富勒为代表的新自然法学派认为，契约法理论不能再沉迷于完善具体的规则体系，应该从绝对规则主义中跳脱出来，提供一种普遍的准则，契约法应该承担提供正义的功能。

新自然法理论一方面抛弃古典自然法理论的教条主义和绝对主义，另一方面反对实证主义法学的伦理怀疑主义，将法律从伦理背景中脱离出来。

体现在契约法理论上，许多弹性条款被立法承认，法官享有广泛的自由裁量权，从而限制个人的绝对自由。

国家干预因而具备了正当性基础，它关注个人自由与公共利益的统一，而非建立一种完备的体系。

社会价值相对于个人的绝对自由更值得重视，应该在一种公共目的的指导下建立契约法体系，从而打破了实证主义建立的封闭的契约法体系，契约自由可以用社会正义衡量其正当性。

与新自然法学派同时，法律现实主义和社会法学派在美国兴起。

庞德为代表的社会法学派从反对实证主义契约理论将个人利益作为法律首要保护的利益为出发点，把法律秩序建立在几种利益均衡的基础之上，使制定法的僵化性在社会现实中得以相对化，其立足于个人利益与社会利益的协调关系。

法律现实主义主张放弃对法律规则本身的抽象逻辑论证，强调从经济、心理以及其他社会科学的角度寻找支配契约的运作动因。

契约法的封闭体系完全被打破，法律与变化着的社会经济紧密地联系在一起。

国家干预不仅介人契约领域，而且法律成为国家用以调整和控制社会经济的有力工具。

[35]小结：综上，经过19世纪到20世纪诸多法学派的努力，契约自由原则的绝对性被完全打破，国家干预与契约自由之间的博弈日趋合理，从而使契约法朝着开放性和现代化的方向不断发展。

[36]在社会主义计划经济到社会主义市场经济的转轨过程中，我国法律对市场行为和经济活动的干预大为减少，给契约自由腾出了更多空间。

随着社会主义市场经济的不断完善，国家对市场主体及行为不断规范，对经济生活进行干预的法律也不断发展，逐渐形成了一个法律部门——经济法。

经济法的出现，使得法律对契约自由的干预具有了正当性和合法性。

第二节法律干预的合理事由在探讨法律干预契约自由原则的合理事由时，必须要证明某些价值观念相对于契约自由而言具有基础性意义或者更加重要的意义。

笔者认为，下列一些情形可以成为制定法律性规范的合理事由：一、维护平等“平等是自由的必要条件，或者相对于非社会的或无政府主义的自由而言，平等至少是社会自由的必要条件。

偏爱平等的基础是一种具有合理核心的直觉知识。

‘缺乏平等的自由，听起来高尚合理，结果却污秽不堪。

’”[37]由此可见，平等对自由而言具有基础性的意义，没有平等是不可能有自由的。

如果在不具有平等性的基础上给予人们“自由”，将会出现一部分人对另一部分人的“合理”压迫，而此种结果显然需要国家予以避免。

因此，若一方是具有垄断地位和庞大经济实力的组织，而另一方是弱势的公民或者组织时，为了维护平等而制定法律性民事规范就是必要的。

而事实上缔约双方的经济地位并不总是平等的。

如果不平等之程度到了一方可以凭借地位，将其个人意志强加于对方的地步，契约不再以合意为基础，难以说是自由选择的结果。

这时，国家立法将起而干预。

干预的目的是想在弱者和强者之间，有组织和无组织之间恢复平衡，矫正受到滥用的契约自由。

二、保障秩序“自由的价值，”霍布斯说，“在于增进人类思想的活力，而国家控制的价值在于保障外部的环境，包括（争论各方的）互相克制，从而保障思想的活力。

……抑制直接或间接伤害同伴的行为，为了适应不断发展的集体责任感，国家行动的范围也在扩大。

”[38]私法自治和契约自由以法秩序为前提。

在这方面，弗卢梅的私法自治论可以说是现代学说的代表性见解。

他认为现实中的具体法律行为，不仅是私法自治所规定的行为，它是由私法自治与法秩序共同规定的行为，是两者相结合而成的一种法律行为。

[39]良好的、稳定的秩序是市民社会正常运转所必需的，无法想像在无秩序的社会人们能够行使或者保护其权利。

因此，对于那些妨害社会秩序的民事行为，例如恶意串通损害他人利益的行为、因故意或者重大过失损害对方人身或者财产而不承担责任的行为，必须通过法律性规范予以禁止。

[40]1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别的约定违反有公共秩序和善良风俗的法律。

”此后，德国、日本等国家也有类似规定。

我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。

”三、实现公共利益社会公共利益关系到整个社会、整个国家的安全和利益，为了实现全社会公共利益，就需要对私法上的行为进行必要的干预。

因此，各国法律都普遍确立了这样的一项原则或制度，即民事主体在进行民事活动时，不得损害社会公共利益，损害社会公共利益的民事行为无效。

《苏俄民法典》第49条规定：“实施违反国家和社会利益的法律行为无效”。

[41]我国《民法通则》通则第7条规定：“民事活动……不得损害社会公共利益……”，第55条把“不违反法律或者社会公共利益”作为民事法律行为应当具备的条件之一，第58条则明确规定违反社会公共利益的民事行为无效，第150条规定：“按照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，……不得损害社会公共利益”。

等等。

小结：总之，面对纷繁复杂的现代社会，我们不赞同那种传统的观念，即“在私法范围内，政府的唯一作用就是确认个人的私权并保证私权的实现。

”[42]但这也不意味着我们完全放弃私法领地的自治权，而是有限的承认公权力干预的合理性、合法性。

或许前述三种公权力干预的合理事由不够完全，但除非有充分且正当的理由，否则，不应给公权力干预开放更大的空间，毕竟中国当前还处在一个呼唤权利的时代。

[43]因此，法律对契约干预应当保持谨慎性和合法性。

第三节法律干预的主要途径制定具有法律性质的法律规范，干预契约自由，是市场条件下国家经济管理职能的体现。

法律干预契约自由的途径主要有：一、制定法律性限制规范制定法律上的具体规范，对缔结契约加以监督或干预，防止一方当事人滥用契约自由。

具体包括：（一）对缔约自由的限制。

即强制缔约，是指个人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人的请求而与其订立合同的义务。

它包括强制要约和强制承诺。

强制要约，是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或者不特定的相对人发出要约，一旦相对人做出承诺，合同即告成立。

例如依照法律对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定，此类人员即有义务向保险公司发出要约以订立相应的保险合同。

强制承诺，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。

例如公路、铁路、航空、电信、煤气、自来水等关乎人们日常生活的行业，即负有应消费者的请求而与其订立合同的义务。