论契约自由

论契约自由摘要：契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现，它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。

契约自由原则是契约法的核心和灵魂，它是近代私法三大基本原则之一。

契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物，并和市场经济同始终。

契约自由的兴起深具历史价值：第一，使人们摆脱了身份的限制，自由地参与市场竞争；第二，进一步发展了人文主义的伦理观；第三，促进了经济的迅速发展。

随着社会的进步，经济发展到一定阶段，契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战，随着社会公用事业的发展，私法公法化的扩大，出现了反垄断法，强制性合同，格式合同等，契约自由遭到了质疑，西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。

但事实并非如此，契约自由并不等于交易无序；不等于随心所欲，滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序，为法律所不允许，还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护，契约自由并非是完全不要限制，而是尽量少干预，所以契约自由并未衰落，正如市场经济未衰落一样，它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式，而我们中国的契约自由理论，也在市场经济迅速发展的大背景下兴起和发展。

关键词：契约自由、原则、私法、合同、基础一、契约自由兴起的历史背景（一）市场经济是契约自由兴起的经济基础18世纪60年代开始的工业革命使工厂手工业逐渐进入机器工业阶段，大大提高了劳动生产率，实现了工业化、技术化和城市化，社会生产力获得了极大的解放。

到19世纪上半期，法国、德国等大陆国家先后开始了以棉纺织业的机械化、蒸汽机的发明和运用及铁路建设为内容的技术革命，工业革命已告完成。

到19世纪中期，各主要资本主义国家已在不同程度上建立了各自的近代工业部门并形成了较为合理的社会分工。

[1]作为工业革命的必然结果，欧洲大陆国家自19世纪中叶开始了城市化，这主要表现为城市人口的急剧增加和农村人口的大量减少，各个国家都逐渐从农业社会向工业社会过渡。

同时，随着封建制度的崩溃，广大的农奴从身份束缚中解脱出来，获得了人身自由，劳动力成为可以自由买卖的商品。

同时，民族国家的建立和统一市场的逐渐形成，也为经济的发展提供了良好的条件。

在此基础之上，近代市场经济开始形成.在市场经济中，资本的流动、社会财富和劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行和完成的，社会生产和商品交换都被看作是个人的事情。

封建时代的人身依附关系已经变更为通过契约建立起来的劳动雇佣关系，这使得契约的适用范围空前扩大。

同时，随着商品广泛进入市场，一切生产都是为了满足市场的需要，更使得交换关系日益扩大化和频繁化。

实行契约自由是近代市场经济的必然要求，同时契约自由也为市场经济的发展提供了法律保障，弗里德曼（Friedmann ）更是认为契约自由是19世纪自由放任经济的奠基石之一。

因此，市场经济是契约自由的运作空间，没有市场经济，就不可能实现契约上的自由。

[2]（二）人文主义的哲学思想、自由主义的经济理论和古典自然法学说是契约自由兴起的理论基础1.人文主义的哲学思想人文主义关于自由意志的观念奠定了契约自由原则的哲学基础，使人具有独立人格和自由意志。

每一个人都有权依自己的独立判断来决定参与契约关系，法律不应当干预当事人的这种自主行为，而只有赋予其以法律效力的职责。

因此，契约自由原则确立了平等、权利、义务、自由意志等观念在法律上的尊重，这深刻反映了盛行于当时的人文主义伦理思潮——天赋人权、每个人都有追求幸福与私有财产的不可剥夺的权利的影响。

它进一步深化和发展了人文主义伦理观念，体现着私法对人的终极关怀。

2.自由主义的经济理论自16世纪以后，古典自由主义经济理论诞生。

该理论的代表人物亚当·斯密（Adam Smith）猛烈抨击了重商主义经济理论和经济政策，提倡经济上的自由放任主义，主张废除各种限制性法规，政府应当采取和奉行不干涉经济事务的政策。

“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其它人或其它阶级相竞争。

”[3]政府和法律的任务只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争，作自由竞争的保护者和看守人，为当事人订约提供方便。

契约自由正是这种自由主义的经济学说在法律上的反映，它体现了自由竞争时期资本主义生产关系的必然要求。

3.古典自然法学说古典自然法的最根本的特征就在于它崇尚理性主义。

当时的启蒙思想家们反对把人当作神的奴隶，强调重新发掘人以及人的价值和尊严。

因此，自然法是理性的法。

霍布斯（Thomsa Hobbs）认为，应该给予每个人一定数量的财产，应该允许人们进行买卖从而互相订立契约，选择自己的行业[4]。

洛克（John Locke）认为，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。

孟德斯鸠（Chales Louis de Montesquieu ）认为人类的自由是国家应予实现的最高目标[5]。

同时，古典自然法还提倡个人主义，它认为，未经个人同意，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家应当尽量不去干涉个人的生活和行动的自由。

自然法学说中强调个性解放、意志自由的思想，是契约自由原则得以兴起的法哲学基础。

（三）契约自由原则的政治、法律基础契约自由虽然属于私法领域，但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障。

契约自由无非是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。

随着资产阶级革命的胜利，当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、《人权宣言》以及各国宪法之中，融入了政治国家和市民社会——一切人生而平等，人们对财产、自由和自下而上有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。

只有在这种制度下，契约自由才能实现。

二、契约自由原则的内涵契约自由是近代私法三大基本原则之一，它是意思自治的必然结果，又是其核心部分。

按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。

[6]这一原则普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则。

它的主要理论是：第一，人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利，每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由，法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，第二，对于每个人的自由意思，任何人包括国家在内都必须尊重，国家应予以保护和执行，第三，合同必须严守，合同利益不可侵犯，当事人应信守自己的诺言，法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。

关于契约自由的含义，有的将其概括为“定约自由”和“成约自由”两个方面，有的从契约本质出发，将契约自由归结为缔约不受强制，约定应当遵守，违约应负责任三个方面，有的将其区别为是否缔约、与谁缔约、决定契约内容、选择契约形式四方面自由，有的学者概括为六方面自由，即在四方面自由上再加了两个自由：变更自由、结束自由。

我以最后一种概括来阐述契约自由原则：1、是否缔结契约的自由。

这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否要成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。

2、选择缔约相对人的自由。

通常的理解为当事人有权决定与谁缔约的自由，具体的解释是：当事人有权决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。

3、契约形式的选择自由。

缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。

原因在于，既然契约的成立以当事人意思表示一致为核心，契约自合意达成即成立，故强加形式于契约之上就是限制了当事人的意思自由。

4、决定契约内容的自由。

“契约内容自由，为契约自由的灵魂”[7]，即使契约有严重的不公平，如果是当事人的真实意思表示，就具有强制力。

当事人首先可以自由决定所缔结契约的类型，也可以自由决定是否适用法律上的任意规范，任意规范意在补足当事人意思表示之欠缺，但其无强制变更当事人意思表示之功能，故当事人得约定排除适用。

5、变更自由。

在契约履行过程中，当事人可以合意的方式就契约的给付方式、标的物、价金、债之关系的转移等事项进行调整，此乃契约自由原则的当然内涵。

因为在契约履行过程中契约目的、市场环境、社会政治等情势都有可能改变。

6、终结契约的自由。

契约的终结往往是因债的履行，对于实时清洁的契约，无所谓终结的自由。

此处所说的终结契约的自由，是指在契约关系存续中，当事人可以合意解除或终止契约的自由。

三、契约自由原则的形成、演变和发展契约自由的思想最早起源于罗马法，它为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础，并最终体现在大陆法各国的民法典中。

一般认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来，也正是在这时候才具备了契约自由原则所需的经济、政治和理论基础。

直到19世纪资本主义生产关系不断成长壮大，商品生产和交换的进一步发展，资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脱束缚和发展，要求充分实现自由竞争。

[8]长期发展而且日臻成熟的市场已能较好地适应资本自由发展的要求。

1、经济主体的自由性和平等性得以实现，18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期。

自由竞争的主体具有平等性和自由性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的。

2、大量的缔约当事人可供选择。

资本主义经过长期发展，自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工的细化，国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现，契约自由才可能实现。

契约自由实属于私法领域，但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障。

随着资产阶级革命的胜利，资产阶级提出了“自由”“平等”的口号，产生了契约自由的法律思想。

资本主义制度建立后，即在法律上被确认为契约自由原则。

根据契约自由原则，当事人的意志是权利义务产生的渊源和根据，因而每个人的缔约行为不应受到任何限制。

随着保障自由，公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由，交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期，当然，这与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一个符合自由竞争时代的法律制度，保障了自由，促进了契约自由的形成和发展。

（一）古罗马契约自由思想的形成契约自由原则是资产阶级三大民法原则之一，然而作为一项思想，契约自由则可追溯到罗马法时期。

公元六世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编写了《法学阶梯》，其中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代契约自由的思想。

罗马法上的契约自由思想的形成经历了漫长的历史过程。

罗马古时，法律对契约的形式的要求很严，所有的契约均是要式契约。

[9]契约是在胁迫、欺诈等违背当事人真实意愿的情况下订立，只有程序符合规定则契约仍旧成立；相反，如果当事人双方已就交易的内容达成合意，但没有履行规定的仪式，或者在言辞表达上出现微小的错误，那么契约也无法成立。