不同立法模式下的无权处分及其利弊分析

四、立法思考
综合上文关于物权行为理论和无权处分的理论问题分析，仔细衡量各国立法模式下“无权处分”之利弊，本文认为物权形式主义的立法模式更为合理。
物权形式主义立法模式下的无权处分中，将债权合同与物权合同独立区分。无权处分之处分是负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并转移其所有权，不直接引起标的物权利之变动，并不以出卖人有物质处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖契约仍属有效债权合同，它能更好的与善意取得制度结合，善意相对人可以依据有效的债权合同获得物之所有权，这样有利于保障善意相对人的权利；物权合同效力待定，保障了权利人的追认权利，如果权利人不追认，依然可以像转让人追偿侵权之债（如果转让人有不当得利，还可追求不当得利之债）。这样，似乎在各个利益相关人之间，找到了一个较好的平衡点。
不同立法模式下的无权处分及其利弊分析
1、处分的含义。民法中的处分是指改变物的权利状态的行为。其广义上的处分，包括事实上和法律上之处分。法律上之处分，除负担行为（债权行为）外，尚包括处分行为，例如所有权之转移、抵押权之设定、所有权之抛弃（物权行为）、债权让与及债务免除（准物权行为）。狭义的处分，系指“处分行为”而言。
2、不同立法模式下的无权处分。那么无权处分所指之“处分”的内涵如何界定？根据各国立法模式不同，其含义也有所不同。首先，从德国民法典和我国台湾民法典所采用的物权形式主义立法模式来看，根据《德国民法典》185条规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”。台湾“民法”第一一八条规定：“1、无权利人就权利标的物所为之处分，竟有权利人之承认，始生效力。2、无权利人就权利标的物处分后取得其权利者，其处分自始有效。3、前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效”。王泽鉴先生认为，这里是指狭义的处分行为，出卖他人之物之买卖契约（负担行为）不属于无权处分。自理论以言，出卖他人之物之买卖契约，系负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并转移其所有权，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物之所有人无涉，自不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖契约仍属有效。根据王泽鉴先生的说法，无权处分之“处分”仅指处分行为，即使无权利人所为之处分不被权利人追认，出卖他人之物的买卖契约仍是有效的，买受人仍可以向无权处分之人要求承担违约责任，这样有利于买受人之利益实现。
2、与债的相对性。大陆法系中所称“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向其有合同关系的另一方提起请求或诉求。而《合同法》5条的规定“权利人的追认后合同有效”，根据债的相对性原理，那么追认后的权利人将处于怎样的法律地位呢？王泽鉴先生则认为有此项“承认本身”，依其法律性质，既不能使权利人“变”为该面面契约之订约当事人，亦不足作为使权利人“负有使出卖人履行出卖人义务之义务”之法律依据。
其次，作为债权意思主义典型代表的《法国民法典》，并未针对无权处分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定，只就具体类型设有明文。如第1599条规定首先确认“就他人之物所成立的买卖，无效”。从而将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同，确认为无效。
笔者认为，这样的规定有许多的弊端，出卖他人之物的买卖契约确认无效，这样不利于权利人行使追认的权利，而作为买受人，利益更是无从寻取，交易安全无法保障。我国的合同法51条将无权处分合同列为效力待定合同，其利弊分析，将在下面单独说明。
3、缔约过失责任的主张。依据《合同法》第51条的规定，如果转让人没有取得所有权或者权利人未追认，那么受让人则不能主张善意取得，最多只能主张缔约过失责任以求赔偿。衡量二者求偿之大小，缔约过失责任所获赔偿定是远低于善意取得之利益。这样，受让人的利益得不到保障，严重危及交易之安全。正是由于规定存在许多上述理论上的矛盾冲突，导致了该条在实践中履行困难，学界争议不断。
三、我国《合同法》第51条及其法律问题
（一）我国《合同法》第51条。我国《合同法》51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此项规定，比较上文所述，很明显的是借鉴了德国立法。值得深思的是，我国物权法是不采用物权行为理论，确又借鉴物权形式主义下的德国立法，那么我国无权处分之“处分”又该如何界定呢？由于我国立法不采用物权行为理论，这就决定了我国所指无权处分为负担行为，我国《合同法》将无权处分合同规定为效力待定合同是指债权合同（买卖契约之效力）待定。
（二）《合同法》第51条所面临的法律问题。由于《合同法》5条在理论上存在矛盾冲突，本条规定面临许多困境。
1、与善意取得制度。所谓善意取得制度，是指出让人无权处分一项不动产而受让人对此为善意时，受让人仍然可以取得该项动产的所有权的制度。
关于物权处分中的善意取得制度，学界对其认识也有所不同史尚宽先生认为，善意受让动产之占有，须有有效的原因行为，才能发生善意取得的效果，如果作为原因的交易行为本身无效或被撤销，则不发生善意取得的问题，因为受让人善意取得占有，只能补正让与人权利之欠缺，但不能补正交易行为的效力，既然交易行为本身无效，受让人继续保留受让的财产便无合法根据，故至应依不当得利之规定负返还义务，而不得主张善意取得之保护。故善意取得之规定，对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人之间，应不适用。王泽鉴先生认为买受人因善意受让而取得标的物所有权，系受有利益，致第三人受有损害（丧失物之所有权），问题在于其是否有法律上之原因。这种法律上的原因，不是基于无权处分人与买受人之买卖契约，而是直接基于法律的规定。王利明教授认为“善意取得必须以转让人与受让人之间的转让合同合法有效为基本前提”。依其所说，善意取得制度需以无权处分合同有效为前提才能得以实行。而如果转让人与买受人之间的买卖契约是无效的或者被撤销的话，善意相对人即无法律上之原因请求获得物之所有权，显然是不利于善意相对人的保护，善意取得制度也没有了法律意义。