法学阶梯——读书笔记

无遗嘱继承——读《法学阶梯》

阅读内容：《法学阶梯》第三编1~45条，日期;2017-02-22~02-24;

书名：《法学阶梯》；

出版社：中国政法大学出版社，出版日期：1996年11月第一次印刷；

作者：【古罗马】盖尤斯，译者：黄凤；

作者简介：盖尤斯(，约130~约180) 是罗马帝国前期著名法学家，所谓的"罗马五大法学家"（乌尔比安、帕比尼安、保罗、盖尤斯、莫迪斯蒂努斯）中的出生最早的一位。作为一个法学教师，是现在世界上有专业论著传世的第一位职业法学家；在学术上，盖尤斯自称属于萨宾派（萨宾派＆普罗库斯派，记载两派争论片段的原始文献主要是《法学阶梯》、优士丁尼《国法大全》）。他是一位多产的法学家，著作共有13种，如《十二铜表法注释》、《行省敕令评论》32篇，《市政裁判官告示评论》、《法律论》15、委托论、案例论、规则论、嫁资论以及抵押论各1篇等著作。现今西方奉行的"一个人的住宅即其壁垒"的原则，就是出自盖尤斯。"

《法学阶梯》(Institutes)，是同时代少有的不以“发的系统和创制性的方法”为主要研究手段的作品，该书不仅是当时法律学校的教材，成为查士丁尼编纂同名法典《法学阶梯》(罗马《国法大全》其中一部)时的范本，同时也是唯一的一部完整地传至后世的古代罗马法学家的文献，此外它还是西方法学史上第一部严格意义上的法学专著。在它以前，古希腊学者柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》、古罗马共和国学者西赛罗的《论法律》，都未能将法律与政治、哲学、神学等话题严格区分。盖尤斯的论著则是以纯粹法学的视野来研究法律现象。公元六世纪时东罗马皇帝查士丁尼的《学说汇纂》中有535条选自盖尤斯的《法学阶梯》。

该书以《十二铜表法》【古罗马第一部成文法，为高度决疑式、个案取向（与一般化、概括的，原理取向相对）的一部立法】为出发点，对无遗嘱继承进行了拓展与延伸。

书中第三编第3条所提到的处于夫权之下的妻子在继承时被视为自家继承人中丈夫的女儿，同理，出于夫权之下的儿子的媳妇被视为孙女，我认为该理论沿用了亚当与夏娃的思想，虽然与现今《继承法》内容中的顺位继承效果相当，但实质上是处于对女权尊重的初级阶段，同样体现此现象的还有第43条中女解放自由人处于庇主监护之下时只能景庇主批准才可订立遗嘱，与男性解放自由人在订立遗嘱且有亲生子的情况下忽略庇主的情况体现的巨大反差。

第11条中提到的《十二条铜表法》对于继承的宗亲属的规定目的“并不是让所有的宗亲属一起继承遗产，而是让那些可以肯定某人未立遗嘱而死亡时与其亲等最近的人继承”，与我国《继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”是不谋而合的关系。

第12条中提到的“如果最近的宗亲属放弃了遗产继承或者在接收遗产继承之前去世，随后的人根据法律不享有任何权利”，和第22条“如果最近等级的宗亲属未接受遗产继承，根据法律紧随其后的人也不再被允许继承”，这与《继承法》“第十一条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”相矛盾，个人认为我国现行法律更人性化，否则遗产的继承权将何处安放？

通过对比第8与第16条可以发现，卑亲属与宗亲属在遗产继承分配比例的方式划分上有一定的区别，卑亲属采用按待分配的方式，而宗亲属则倾向于按人分配，此差别也是卑、宗亲属在继承顺序上有所差别的体现。

《继承法》司法解释中提到：“在旧社会形成的一夫多妻家庭中，子女与生母以外的父

亲的其他配偶之间形成扶养关系的，互有继承权。”《法学阶梯》第三编第24条中提到的“母亲和儿子或者女儿之间也不存在互相取得遗产的权利”形成强烈反差，但个人认为后者中的规定并不符合中华民族的伦理规范。且在我国《婚姻法》第二十四条中明确规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。“

第31条提到的被收养在其他家庭中的卑亲属可作为第一顺位继承人，追溯到现在发展为《继承法司法解释》第19条“被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外，还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。”

第40至42条提到的解放自由人的遗产问题，其是否留下自家继承人及数量成为了庇主获利（其遗产）及数量的衡定标准，且关于其送养的亲生子、摆脱其父权的亲生子所排列的继承人顺序也与卑、尊亲属有着很大的不同。

但是，当代社会热论的胎儿的遗产继承问题在当代社会未曾涉及，我国《继承法司法解释》第五条规定；“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。”显然，当今社会的人权保护不论是从思想，方法还是力度较罗马法均具有很大的进步，然而在当时那样经济十分滞后，通讯阻塞的情况下，许多法律规定仍然被借鉴、沿用至今，不得不让人佩服古代劳动人民的智慧！

阅读疑问：

1、第4条提到的“哪些假如出生在尊亲属活着时则应处于前者支配权下的后生子，也

是自家继承人”对于此句的假设“后生子”不知是在何种情况下成立？

2、第26条中提到的“缺乏法定权利的子女”是否包含卑亲属的下一代子女和脱离父

权者？

3、第29条中“在同父亲属等级以外的女性宗亲属当然被安排在第三个顺序”，而在第

14、23条却是对同父亲属以外的女性宗亲属不享有任何权利的否定，这三条内容似

乎是自相矛盾？