论出卖人的瑕疵担保责任上

论出卖人的瑕疵担保责任(上）————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期：ﻩ论出卖人的瑕疵担保责任(上）ﻪﻭﻪﻭﻪ一、序言ﻭ按照现代民法，因购买使用缺陷产品而遭受人身或财产损害的受害人，通常可以基于下述三项责任提起损害赔偿请求:其一，侵权行为责任；其二,一般违约责任;其三，瑕疵担保责任。

此三种责任在法律效果上并无不同,均可使受害人获得损害赔偿,但在责任成立要件上却有差异。

本文着重论述瑕疵担保责任。

ﻭ买卖合同有效成立后,出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务,此外,还负有两项瑕疵担保责任，即权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。

所谓权利瑕疵担保，即保证买受人不致因第三人主张权利而丧失其标的物；所谓物的瑕疵担保，即担保标的物应具有通常的品质或特别保证的品质。

本文所论，为物的瑕疵担保。

ﻪﻭ大陆法系民法所谓物的瑕疵担保责任，发端于罗马法上大法官告示。

按照罗马法，奴隶和家畜的买卖，标的物具有一定的瑕疵时，买主有价金减额诉权（ａctio quａｎti ｍinoris)和契约解除诉权(acｔio rｅｄｈibitｏrｉa）。

罗马法瑕疵担保责任为近代诸民法典所继受。

基于此沿革上的理由,各国民法典将出卖人的瑕疵担保责任作为主要是买卖全中的特别制度加以规定,而与一般违约责任在成立要件和效果上均有差异。

１ﻭ英美法上具有与大陆法瑕疵担保相同机能的制度，是wａrrantｙ（担保或保证），尤其是其中的iｍplｉed warranty（默示担保)。

按照英美法,合同约款分为两类：cｏｎｄitｉｏn（条件）和ｗaｒrａnty(担保)。

条件乃涉及合同本质的约款，违反条件即构成违约，受害方有权解除合同并请求损害赔偿。

担保则属于合同之附随约款,违反担保只发生损害赔偿义务,不得解除合同,因而与违反合同的情形有别。

这一普通法特别担保制度，后来被规定于189３年英国货物买卖法中，成为制定法上的制度。

1906年美国统一货物买卖法又有类似规定。

但美国法瑕疵担保制度与英国法的最大区别，在于承认受害方基于违反担保也有解除合同之权。

而对于违反担保采取区别于一般违约责任的处置,则英美两国并无不同。

2ﻭ我国尚未制度民法典,现行民法通则未涉及瑕疵担保问题。

但19８6年的《工业产品质量责任条例》,关于出卖人的瑕疵担保责任已有原则规定。

民法理论和实务均承认这一特别制度。

运用比较的方法研究瑕疵担保责任制度,将有助于正确阐释我国现行法上的瑕疵担保制度，并进一步从立法上完善这一制度,充分发挥这一制度对于保护消费者和其他买受人利益的特殊功能。

ﻪ二、外国法上的瑕疵担保责任ﻪﻭ（一)德国法ﻭ早在普通法时期就已对出卖人规定了严格的瑕疵担保责任，大体上为德国民法典所遵从。

按照德国民法典的规定,出卖人应担保其标的物在危险责任移转于买受人时，无灭失、价值减少，或通常效用或契约预订效用的瑕疵,及具有出卖人所保证的品质。

价值或效用的减少程度轻微,不视为瑕疵。

买卖合同成立时，买受人知有瑕疵者,出卖人不负担保责任。

买受人因重大过失而不知者，如出卖人未保证其无瑕疵，则出卖人仅在故障隐瞒瑕疵时始负责任（第459条、460条)。

在出卖人应负瑕疵担保责任时,买受人可以请求解除契约，或请求减少其价金。

标的物缺少所保证的品质及出卖人故意不告知其瑕疵者,买受人得不解除契约或减少价金,而请求不履行的损害赔偿（第462条、４63条）。

其他情形，买受人无损害赔偿请求权,仅在解除契约时有对契约费用的赔偿请求权。

尽管如此，必须注意的是,德国民法学上的缔约上过失理论有补充瑕疵担保责任的作用。

尽管德国民法典不承认作为瑕疵担保责任的损害赔偿，但作为契约缔结上的过失,多数学说认为当然应赔偿其信赖利益，其中包含履行利益。

3(二）法国法ﻪﻭ按照法国民法典的规定，买卖标的物含有隐蔽的瑕疵，以致不适于其应有的用途或减少其效用，出卖人应承担瑕疵担保责任；出卖人对于明显的且买受人自己能够发现的瑕疵,不负担保责任。

出卖人即使不知标的物含有隐蔽的瑕疵,仍应负担保责任（第164１—164３条)。

在买主应负瑕疵担保责任时,买受人有解除契约或价金减额请求权（第1644条)。

值得特别注意的是,法典关于”恶意出卖人”（mala fｉde seller)和“善意出卖人”（boｎa fｉde ｓｅlleｒ)所作的不同规定。

所谓“恶意出卖人”指明知标的物有瑕疵的出卖人，法典规定,除返还其收到的价金外,并应赔偿买受人的全部损害(第1６４5条）。

不知标的物有瑕疵的“善意出卖人”则仅返还价金并赔偿因买卖契约而支出的费用(第1６4６条）。

ﻭ本世纪以来,法国法院为了强化对缺陷产品受害人的保护,通过解释技术之运用，使法国民法瑕疵担保责任获得重大发展。

4其表现在于判例法确立了两项原则:(１)对于职业卖主一律适用民法典第１6４５条,使其承担恶意出卖人的责任(即责任内容严格化）；（2)居于连锁买卖之末端的买受人，可以超越直接契约关系,直接追究在先的出卖人或制造商的责任（即直接诉权）。

下面先介绍责任内容严格化。

ﻪﻭ关于责任内容之严格化，其渊源为Domat和Pothier的学说。

Ｄoｍaｔ(1６25—１６９６）首先将出卖人区别为善意出卖人和恶意出卖人，而使瑕庇担保责任异其内容,并加上一项例外规则：但出卖人负有应知标的物瑕疵的义务的场合，即使其主张不知，亦应与恶意出卖人作同样处理。

究竟什么场合出卖人负有应知标的物瑕疵的义务，Domat未予说明。

Pothier （1699—177２)发展了上述学说，主张对于职业卖主,即使对于物的瑕疵全然不知,亦应承担赔偿由此所生一切损害的责任。

因为职业卖主(无论是否为所贩卖产品的制造者)，“受自己熟练技术的约束”,其不熟练或无知本身即为应归责的过失。

这样，Domat所表述的例外规则,被Pothieｒ明示作为追究职业卖主瑕疵担保责任的一般规则。

法国民法典第1645条、16４６条差不多是Poｔhier主张的条文化，但关于上述规则未有明文。

ﻭ在1925年1月21日法国最高上诉法院审理的一个案件中，5第二审法院认定制造商和出卖人为善意，适用第1646条，并扩大解释善意出卖人的赔偿责任应包括缺陷产品所致损害。

最高上诉法院认为第二审判决无误，驳回制造商的上告。

Joｓｓerａｎd对此案的评释,认为适用第１64６条不当，违反了立法者区别善意出卖人和恶意出卖人的立法精神。

他主张采Ｐｏthieｒ上述规则，作为职业活动的制造者和贩卖者,不可能不知道自己所制造和贩卖商品的缺陷。

其“善意”的主张不应准许。

因为“不知”本身就意味着他的重大过失,应视为恶意的出卖人,适用第1645条。

由Dｏｍat和Poｔhiｅr发展的规则,经Jossｅｒand的评释，为法院判例所采。

开初仍肯定职业卖主可作善意的反证。

19７1年４月2７日最高上诉法院商事部判决更进一步,认为一切制造者负有应知其制品有害瑕疵的义务，必须赔偿此瑕疵所致损害，撤销了原判。

6这样,对于职业卖主,尤其是制造者，不承认有善意的反证，使对卖主恶意的推定成为一种“不可推翻的推定”。

于是严格责任得以确立,被称为世界上最严格的产品责任。

7ﻪﻭ（三）日本法ﻪﻭ日本民法典与其他大陆法系民法典不同，关于瑕疵担保责任仅有一个条文,即第5７0条:买卖标的物隐含瑕疵时,以买受人不知其事，且因之不能达到契约目的的情形为限，买受人可以解除契约并请求损害赔偿；其他情形,买受人仅能请求损害赔偿。

ﻪﻭ在日本法上,要成立出卖人瑕疵担保责任,首先要求买卖标的物有瑕疵。

所谓标的物有瑕疵,指关于特定物买卖，存在使物的价值及对通常用途或契约预定用途之适合性的减损或消灭的缺陷；不具备出卖人所保证的性能也属之。

其次,要求买卖标的物瑕疵属于“隐含瑕疵”。

而关于隐含瑕疵的理解，判例学说颇不一致。

按照多数判例的见解，所谓隐含瑕疵，指买受人无过失而不知的瑕疵。

换言之，即买受人以交易上一般要求的注意程度所不能发现的瑕疵。

最后,要求在契约缔结当时，买受人不知其瑕疵。

ﻭ在瑕疵担保责任成立的场合,日本民法典仅规定买受人有解除契约权和损害赔偿请求权。

由于标的物隐含瑕疵使契约目的不能达到时，可以解除契约。

虽有隐含瑕疵，买受人如能修补，经过修补能达到契约目的，亦仅能请求损害赔偿。

在因瑕疵使标的物价值减少的情形,日本民法典不承认买受人有价金减额请求权,这是与各国立法最大的不同点之一。

不承认减额额请求权的理由有二：其一,认为价金减额请求权通常用于契约一部解除，而标的物有瑕疵不属于一部解除;其二,民法典起草者不承认价金减额请求权,主要是认为,与数量不足的场合不同，标的物瑕疵的场合难以决定减额之比例。

8ﻪﻭ（四）英美法ﻭ英国普通法适用“买者当心”的格言，作为一般原则，如果卖主无明示担保，且不构成诈欺,则卖主对于标的物瑕疵不承担责任。

这是与大陆法国家的法律不同的。

但英国普通法作为一般原则的例外,也在一定条件下承认卖主对标的物瑕疵负默示担保责任。

1８９３年货物买卖法对此作了规定。

美国法乃以英国法为出发点，亦适用“买者当心”格言，作为例外承认卖主的默示担保责任，只是其范围有扩大的倾向。

现今英美货物买卖法,由于适用默示瑕疵担保，原来作为一般原则的“买者当心”格言,在英国实际上变成了例外；而在美国这一格言已不存在，现在通行的规则是“卖者当心”。

9ﻭ英美法默示担保责任,适用于下述两种情形:ﻪﻭ１.商销性担保在货物凭说明书出售的场合，无论卖主是制造者或商人,应存在一项担保其商品具有商销性的默示条件。

如果不具有商销性，卖主即应负担保责任。

从英国的判例看,判断买卖标的物是否具有商销性时，应当考虑：(１)该物被使用的用途；(2)所支付的价格；（3)对该类货物通常适用的说明书;（4)该类货物共通的用途；(5）该货物可能被使用的用途。

10ﻭ按照美国统一商法典第2—３14条，货物至少应达到下述标准时，才具有商销性:ﻪ（1）在交易中根据合同条款交付时不致被拒收;ﻪ（2）如果是种类物，应具有合同所说的平均中等品质；(3）适合这种货物的一般用途;ﻪﻭ（4)在协议允许的范围内,每个单位内的性质、数量、质量应相同,各单位之间的性质、数量、质量也应相同;ﻭ（５)按照协议的要求进行包装并附适当的标签;ﻪﻭ（６)货物应与包装或标签上的说明或保证相符。

112.特定用途适合性担保如果卖主在签订合同时有理由知道买主明示或默示要求该商品的特定用途,且买主信赖卖主的熟练技术和判断能力,则无论卖主是否制造者，均存在一项卖主担保该商品适合该特定用途的默示条件。

在英国法,判断商品是否适合特定用途，应考虑若干因素:ﻪ（１)买卖是在商业过程中进行的；ﻭ（2）买主已事先告知卖主购买货物时事由;ﻭ (3)当卖方为买主挑选货物时，买方完全信赖卖主的技能和判断;ﻭ（4）货物的缺陷已达到不符合其用途的程度；ﻪﻭ（5)该货物在出售时是否具(6）该货物是否很容易地被修复;有缺陷；ﻪﻭ(7）该货物是新货还是旧货。