小议海运保函的效力问题

2010年3月刊

商品与质量

理论研究

65

小议海运保函的效力问题

□周甜

（上海海事大学法学院

上海200000）

摘要：海运保函是国际航运业中争议较大的问题，对其法律效力的确定显然是一大问题。本文重点在于利用海运保函的分类来区分其效力，以利于实务中对海运保函的利用。关键词：海运保函；法律效力

一、海运保函的定义

无论是在国际海事理论还是在海运实践中，海运保函均是一个广为运用的专业术语，但是长期以来一直未给保函一个完整和权威的定义。一般理论界都认为，"海运保函是海运保函提供人和承运人之间达成的一项由海运保函提供人附条件的在一定范围内向承运人赔偿损失的协议"。

二、海运保函产生的原因在国际贸易航运发展之初，托运人和承运人的角色集"商人船东"于一身，然而国际贸易的持续发展逐渐要求托运人从承运人的角色中脱离出来。托运人依靠现代化的通讯工具与买方进行协商，使专门从事航运的承运人开始日益增多，随着航运贸易的进一步发展，在托运人与承运人、收货人三者的交接问题上出现了问题，这就给买卖双方都带来了麻烦基于上面所述的种种不便，保函便应运而生。

保函的出现在主观上方便了托运人、收货人、承运人，在客观上加速了贸易的流通。虽然保函的出现方便了贸易的流通，我们仍要看到其弊端。首先，托运人可以利用保函换取清洁提单到银行结汇，可一旦货物出现问题，由于货款已经被托运人取走，这就使买方陷入了两难的境地；其次，由于承运人有很多免责条款和责任限制条款，由于保函的出现，承运人可以向托运人追偿，这无疑保护了托运人的利益；再次，如果承运人和托运人合谋，很可能使收货人最后虽持有正本提单却不能提取货物，这给收货人造成很大的损失。所以。保函就像一把双刃剑，如何限制保函的破坏作用而发挥它的积极作用，需要我们人为地加以规制。

三、海运保函的效力对于保函的效力问题，各国的观点不同。英国以"欺诈使一切归于无效"为理论基础，否认保函的效力；美国在理论上排斥保函的效力，但在实务界保函却得到肯定且法院倾向于保护货主，法官会对有效保函做出严格解释，以利于货主；德国主要根据衡平原则来解决，既不会完全承认保函的有效性，也不会完全否认承运人对托运人的求偿权；而法国明示保函对第三人绝对无效，只在承运人

与托运人之间有效[1]。

《汉堡规则》第17条第2款规定："任何保函或协议，托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单的项目或货物的外表情况批注保留而签发提单所引起的损失。"第3款规定："这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批注的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条款规定，要求托运人给予赔偿。"可见，《汉堡规则》原则上是承认保函的效力的，是否"有意欺诈"第三方是保函有无效力的依据，即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人意图时，保函无效。而且托运人在为诈骗行为时主观上的"有意"的意思表示[2]。

我国最高人民法院在"关于保函是否具有法律效力问题的批复"中指出："海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。"由此可知，我国原则上承认保函效力，但对保函有无效力采用的判断标准与《汉堡规则》不同，批复采用"善意"作为保函有效的标准。

从上文分析可以看出，在区分保函的效力时，《汉堡规则》以"善意"和"恶意"来区分，但《汉堡规则》中却没有明确规定出"善意"和"恶意"的含义与标准，各国只能依据本国的国内法来判断承运人与托运人的"善意"和"恶意"，在实践中这又造成了一定的问题[3]。笔者认为我们应该根据保函的种类来对保函的效力做出评价，这样才能合理地区分保函的效力，现在针对以下分类加以分析。

（一）由托运人出具的保函。

基于信用证结算货款的情况下，当货物的实际状况与贸易合同不一致时，托运人(或卖方)为了顺利结汇，会向承运人提供保函，要求承运人签发贸易合同所要求的清洁提单，对承运人可能遭受到的损失做出赔偿承诺。承运人也基于船期或货物的损失是自己能够控制等因素的考虑，在接受保函的前提下签发托运人提出的与实际货物状况不符的清洁提单。

此种保函是根据《汉堡规则》的规定，利用"善意"和"恶意"加以区分，"善意"的保函为有效保函，"恶意"的保函为无效保函，而由于《汉堡规则》没有对"善意"和"恶意"定义，我们目前只能依据《民法通则》中的条文加以解释：比如第58条规定，恶意串通损害国家、集体或者第三者的利益民事行为无效。这种无效的民事行为而设立的保函就应该认定为无效。

笔者认为"善意"和"恶意"都反映了当事人的一种主观的心理状态，恶意即指行为人在事先明确又足以影响其行为效力的事实存在而故意进行的行为，而善意则是行为人在不知有影响其行为效力的不利效果而进行的行为。但在确定保函的效力方面与民法中通常认为的观点仍有不同之处，即保函的生效除了主观上行为人的善意以外，还要有客观损害事实的发生，必须满足两个方面才能判定保函的效力。

所以，承运人对于货物的表面状况和货物的重量与数量是否会必然影响货物质量的衡量标准，有时会与托运人产生争议，此时如果承运人有足够理由认为这种货物的表面状况仍然符合货物的质量要求，则以保函换取清洁提单就认为有效；而如果承运人有理由知道货物的状况已明显影响货物的质量，却仍然签发了清洁提单，则此时的保函无效。

（二）由提货人出具的保函。

实践中，货物到达目的港的时间有时会早于提单到达收货人的时间，这时，承运人为了缩短在港停留时间，减少港口费用，提高船舶的周转速度；提货人为了尽快拿到货物，特别是港口的仓储费用高昂、货物品质容易发生变化、价格剧烈波动或者由于卖方的原因无法结汇，因而正本提单无法正常运转的情况下，提货人会向承运人出具保函，要求承运人在无正本提单的情况下交付货物，如果承运人同意，在这种情况下保函是有效的；但如果承运人和提货人串通欺骗正本提单所有人或承运人明知提货人不是货物的买主而将货放走，使正本提单持有人提不到货，客观上给正本提单的所有人造成损失，这种保函应视为无效。

（三）由第三人出具的保函。

第三人是指除托运人和收货人之外的并且具有可靠资产或资信良好的金融、担保机构或保险公司，出具保函的目的也基本上类似于前两种保函的类型。一般由第三人向承运人出具担保证明书，承运人凭担保书运输货物或向提货人交付货物。但有时是第三人和托运人或收货人以共同名义出具的保函，两者承担连带责任，这种保函由托运人或收货人与第三人共同承担风险，可以防止托运人或提货人利用保函进行欺诈，因而在实践中运用得比较多[4]。

四、小结

从目前的一些案例判决来看，保函对第三方一概无效；当事双方是否有效也应该视当时当地的具体情况、出具保函的动机、承运人的过错程度和造成的危害后果等来综合考虑。因此，在海运实践中，我们应该依据保函种类的不同区分保函的效力，以利于公正地解决实际问题。同时，我们可以在时间中充分利用电子提单的优势，来弥补现存保函制度中的不足，从而给国际贸易的安全效率带来新机遇。

注释：

[1]最高人民法院，法(交)复(1988)44号。[2]於世成著：《海商法》，法律出版社，1997年版，第116页。[3]魏振瀛著：《民法》，高等教育出版社，2003年版，第55页。[4]张湘兰，邓瑞平，姚天冲著：《海商法论》，武汉大学出版社，2005年版，第95页。

作者简介：周甜（1985年12月-），汉，女，上海海事大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向：国际贸易法