中山大学法学专业(西方法律思想史)考研笔记(十)、考研参考书及考研复试线、考研复习规划

中山大学法学专业（西方法律思想史）考研笔记（十）、考研参考书及考研复试线、考研复习规划（7.22）

第八章美国独立战争时期的法律思想

内容不是反封建的，是反对殖民者的资产阶级民主革命。

1776年7月4日大陆会议通过了由杰弗逊起草的美国《独立宣言》，成立共和国。

第一节华盛顿的法律思想

一、建立联邦制

二、反对君主政体美国建立了资产阶级民主共和国。

三、主张解放奴隶

四、拒绝任终身总统

五、人民有权制定、修改宪法和法律这种权利是以服从政府的义务为必要条件的，他又是共和国政治制度的基础。

第二节杰弗逊的法律思想

美国独立战争时期著名的政治思想家，美国资产阶级民主派领袖，美国《独立宣言》起草人。《英属美洲权利概述》。杰弗逊和麦迪逊领导民主共和党—美国的民主党，汉密尔顿联邦党—共和党。

一、美国《独立宣言》的起草人

第一个人权宣言，“我们认为这些真理是不说自明的，所有的人生来平等，他们由其创造者赋予若干不可剥夺的权利，其中有生命、自由及追求幸福；为了取得这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权利是从被统治者的同意中产生出来的：任何形式的政府，当它对于这些目的有损害时，人民便有权利将他改变或废除，建立一个新的政府，新政府所依据的原则和用以组织其权利的方式，必须使人民认为这样才最可能获得他们的安全和幸福。”

二、坚定支持资产阶级共和制度

源与自然法和天赋人权学说，反对君主制，坚持在宪法里附上一项人权法案。一个国家的权力和一个政府的权力，都是来自于人民，人民是政府权力的源泉；一个国家的人民，采用何种政府形式应由各国人民自己决定，反对外来干涉。杰弗逊十分强调在美国建立的代议制政府，并把这种政府称谓理性的政府，才能保障人权。

三、美国两党制

美国政党制度的特点之一，就是采用两党轮流执政的制度。

四、反对蓄奴制度

提出全面解放奴隶，但不是通过把奴隶主消灭的方式。

五、宪法和人权法案

美国宪法第一批修正案第一条到第十条称为人权法案，包括杰弗逊一贯坚持的信仰自由、出版自由、一切案件均有陪审团审判等内容外，还补充了某些民主和自由的条款。杰弗逊认为，在新的形势下，由于客观的实际需要和自己利益而制定的新的法律，使人民的福利高于成文法律之上，这是他最重要的关于法律特点问题的言论之一。1，严格遵守法律，无疑是一个公民的重要义务之一，但这并不是最重要的义务。遵守由实际需要所产生的法律和拯救国家于危难的法律，才是更高的义务。2，总统可以越过法律办事。代表资产阶级和种植园主的利益。

第三节潘恩的法律

美国独立战争时期民主派的主要代表、著名的资产阶级政治活动家和的启蒙思想家。

“自由的使者、一个属于全人类的人。”《常识》、《林中居民的信札》、《人权论》、《理性时代》、《政府基本原理》、

《反君政论》、《政治论》。

一、天赋权利

理论基础是资产阶级天赋人权的理论，人权是不可分割和转让的，是不可消灭的。权力分为天赋权利和公民权利。天赋权利是指人在生存方面所具有的权利，包括智能上的权利，或是思想上的权利不妨害别人的权利，为个人谋求安乐的权利。公民权利是指人作为社会一分子所具有的权利。人们是社会权利的股东。参加社会政治生活，才能谈得上公民权利的运用和实现。社会不平等的根源和基础是私有财产。潘恩还论证了人民主权和资产阶级民主共和国的思想。人民创立立法权，因此最好的政府就是能保障人民的安全以及他们的权利和自由的政府，又是能以最小的花费而为人民谋取最大利益的政府。

二、国家的起源

潘恩把政府等同于国家。

三、政体

分为君主政体、贵族政体、民主政体、代议制政体。君主制又分为世袭君主制和选举君主制。他认为代议制是最可取的。其推崇建立共和国。潘恩猛烈的抨击了君主政体，这是他政治法律思想种最为精彩的篇章。当一个国王年老时，将导致全国政治生活的不幸，民众将成为形形色色恶棍的牺牲品。

四、宪法思想

宪法是一样先与政府的东西而政府只是宪法的产物。一个国家的宪法不是政府的决议，而是建立政府的人民的决议。英国根本就不存在宪法，热情赞颂了法国宪法。

《常识》是北美大陆摆脱英国殖民统治，争取独立自由的重要思想武器。

第四节汉密尔顿的法律思想

汉密尔顿美国建国初期政治家宪法学家，美国工商业资产阶级和大种植园主力的主要代表，也是温和派的首领。《联邦党人文集》。

一、分权与制衡理论

汉密尔顿坚实孟德斯鸠的观点：没有分权就没有自由。把权力均匀地分配门独立地行使自己的权利：第一应当做到使各部门都有自己的意志，使各部门的成员对其他部门成员的任命尽可能少起作用，各部门人员的人民都来自同一权力—人民。各部门人员的报酬也不应当依赖其他部门的供给，而应当由法律作出规定，因为对某人生活有控制权等与对其意志有控制权。

第二保障权力分立最可靠的办法“就是给各部门的主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。各个权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合，在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的互相制约甚至还是必要。权力之间制约的核心是在法律上互相监督。

权力的平衡

1，首先要平衡掉立法权的优越性，他主张要削弱议会权力，限制议会权力的方法就是在国会内部设立参议院和众议院。众议员按人口比例由选民直接选出。参议院则对议员的财产资格做严格限制。

2，其次，为了平衡权力，不仅要削弱议会的权力，与之相适应的还要加强行政和司法部门的权力。保证行政机关强而有力的基本因素是一统一，二稳定，第三充分的法律支持，第四足够的权力。行政部门应集权于一人，统一才有力量，一人行事最有利于明智审慎，有利于果断、灵活，保密和及时。所以强调要赋予总统极大的权力，来加强行政部门的权利和效率。

对于司法权汉密尔顿十分赞同蒙德斯鸠关于司法权是三权中最弱的说法。不能支配社会力量和财富，不能采取任何主动的行动。汉密尔顿主张司法权应当独立，实行法官终身制。法官的兴奋由法律规定，保证法官任职的固定。另一个表现是违宪审查权法院有解释法律，宣布国会制定的法律是否违宪的权利。汉密尔顿分权制衡理论渊源洛克，孟德斯鸠的分权学说。古罗马波利比阿制衡理论也给予的他影响。三权分立并非是三权的绝对隔离。为了达到权力的制约和平衡，恰恰需要权力的局部混合，这就是对孟德斯鸠分权学说的发展。他的分权制衡理论更加周密。应用于政治蓝图。核心思想就是权力制约权力。制约中存在着反制约、监督中存在的反监督、制约与监督是双向的。

美国目前分权制衡体制主要内容有：

1，对国会立法权的制约。总统和法院均对美国国会实行着某种制约。总统通过呈送咨文，召集特别会议，命令休息。法院有