第四讲 违法性

二元论认为，只有当行为同时
具备行为无价值与结果无价值 时，才具有违法性。 中国刑法，行为无价值论的通 说地位正在动摇。
违法本质的立场 形式违法＋实质违法 客观违法（强调的是给法益造
成或者可能造成侵害，与实质违 法和结果无价值要求一致）
结果无价值（现实或者可能给
法益造成损害，与实质违法的要 求一致）
法益或保护客体。（相当于犯罪构成中 的犯罪客体）
形式的违法性与实质的违法
性，不一定是相对立的概念， 将二者相结合有利于说明违 法性的本质。 形式违法是人权保障的要求； 实质违法是刑法目的的要求。
当一个行为没有形式违法性时，不
能以实质违法性为由肯定形式违法 性的存在；如黑哨事件。 但当具备形式违法性，却不具备实 质违法性时，则可以用实质违法性 概念检测成文刑法。 如处罚单纯违反道德的行为（如对 非婚性行为的刑事处罚）。不仅违 反宪法，而且在形式上也应当是无 效的。
第三讲 犯罪论体系（三）
第三章 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 违法性 违法性概述 违法阻却事由概述 违法阻却事由-正当防卫 违法阻却事由-紧急避险 其他违法阻却事由
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第一节 违法性概述
一、违法性的概念 二、违法性的实质
三、违法性的判断
四、违法阻却事由
一、违法性的概念
犯罪行为不仅是符合构成要件的
结果无价值中的“结果”，不仅指现实 的法益侵害，还包括法益侵害的危险 （实害结果，危险结果）；结果无价值 强调的是行为对法益的危害性，侵害可 能性。 如放火罪，当出现危险结果时予以定罪

行为无价值：对于与结果切断的
行为本身的样态所作的否定评价， 称为行为无价值。 行为无价值中的“行为”，不仅 指人的客观行为(外部态度)，还 包括人的内心意思(内部态度？ 与刑法中所指的违法行为是人的 有意识有意志的行为一致。 )
一般来说，
行为无价值论认为，违法性的根
据在于行为本身的样态(反伦理 性)以及行为人的主观恶性，即 行为本身恶是违法性的根据。 依行为无价值论，赌博均有罪； 开枪杀一个死人违法有罪，构成 故意杀人未遂。
结果无价值论则认为，违法性的根据在 于行为对法益的侵害或者威胁的结果， 即结果恶才是违法性的根据。 依结果无价值论，则参赌并不会造成对 他人法益的危害结果而不违法；基于认 识错误朝一个“死人”开枪也因不可能 杀害一个“人”而不违法。 依结果无价值论，吸毒无罪，而贩毒、 容留他人吸食毒品却构成犯罪。
三、违法性的判断
关于违法性的判断，需要区分几个概
念： 一是作为判断基准的规范 二是作为判断对象的事实 三是判断自身。判断自身又包括判断 行为与判断结果。行为是否存在违法 性，就是一种判断结果。
构成要件符合性的判断，是一种抽
象的、定型的事实判断； 而违法性的判断，则是一种具体的、 非定型的价值判断。 责任判断虽然也是一种具体的、非 定型的价值判断，但它是以对行为 人的非难可能性为内容的，而违法 性判断是与行为人的非难可能性相 分离、对行为的非主体面的客观判 断。
问题： 刑法意义上的行为和危害行为的 概念是否应当修正？ 具备该当性的行为，是否还要求 是人有意识有意志的行为？如果 不要求，则精神错乱时的举动， 下意识的动作等均属于行为？ 概念体系是否存在混乱？
(三)结果无价值与行为无价值
结果无价值：对于行为现实引起的
对法益的侵害或者威胁(危险)所作 的否定评价，称为结果无价值；
(一)是形式的违法性还是实质
的违法性？
１、形式的违法性——行为违反
法的禁止性规范或者命令性规范。 该种违法性认识不能解决超法规 违法阻却事由不构成犯罪的问题。 如中医的刮痧，体能训练。
２、实质的违法性
采取法益侵害说，认为违法性的实
质是对法益的侵害与威胁。 法益，是指根据宪法的基本原则， 由法所保护的、客观上可能受到侵 害或者威胁的人的生活利益。其中 由刑法所保护的人的生活利益，就 是刑法上的法益。法益也被称为保护
另一方面，可以根据实质违法性，
承认刑法没有明文规定的超法规 的违法阻却事由。超法规的违法 阻却事由，不仅排除行为的实质 违法性，也排除行为的形式违法 性。 如自救行为，因没有侵害他人法 益而存在违法阻却事由。
当形式违法与实质违法不统一时
怎么办？ 不具有形式违法性，成立违法阻 却事由，如果具有实质违法性则 应当增补刑法条款，如黑哨事件; 依据罪刑法定和从旧兼从轻原则 处理。 不具有实质违法性却具有形式违 法性则应当废止刑法条款，如通 奸罪。
(二)客观的违法性与主观的违 法性
1、客观的违法性论将法律理解为客
观的评价规范，不管行为人的主观 能力如何，只要客观上违反法律， 就具有违法性。 这样，无责任能力人的侵害行为， 也具有违法性，对之应当允许进行 正当防卫。
2、主观的违法性论将法规范理解
为对行为人的命令性规范。 因此，违反规范的人必须是能够理 解规范内容的人，只有能够作出意 思决定的人的行为，才谈得上有无 违法性的问题(命令说) ；违法性的 有无，只能就有责任能力人的行为 而言。于是，不能将精神病患者等 无责任能力人的行为认定为违法行 为。
行为，而且实质上是法律所不允 许的行为，即必须是违法的行为。 所谓违法，就是指行为违反法律， 即行为为法律所不允许。这只是 一般性定义，必须联系违法性的 本质理解。
二、违法性的实质
认定违法的立场： 是形式上违法还是实质上违
法？ 是客观违法还是主观违法？ 是结果无价值还是行为无价 值？
通说采取客观的违法性论。
首先，违法性的实质是对法益的
侵害与威胁，而行为是否侵害或 者威胁了法益，与行为人的主观 能力以及有无故意、过失没有关 系。精神病患者杀害他人的行为 与正常人杀害他人的行为，在侵 害了他人生命这一点上，没有任 何差异。
其次，主观的违法性论混淆了违法
性与有责性的区别。采取客观的违 法性论，有利于合理区分违法性与 有责性，不至于单纯从总体上判断 行为是否构成犯罪。 最后，客观的违法性论有利于解决 刑法的诸多问题。例如，采取客观 的违法性论，对精神病患者的杀人、 伤害等行为就可以顺理成章地实施 正当防卫。