论我国商主体类型划分标准

理论 的发展还是对 商事立 法体系 的完 善都是必 需 的。
可是 ， 我国 目前商法 学理论对 商 主体 的类 型划分 不仅 存在着标准模糊 的问题 ， 且知识 、 而 观念 陈 旧， 有反 没
映出当代世界各 国商事立法对商主体类型戈 分 的实 际 ０ 状况 ， 同时也与我 国经 济管理 活动 中实际采 纳 的标准
２１ ００年 翦 １期 （ 第 １ ９甥 ） 总 １
费州民壤学院学报（ 学站 会斜 学版 ） 哲
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和体系严重脱节 ， 从而使法学理论的研究对立法 、 司法 和执法实践活动贡献甚微。本 文 旨在通 过对 目前我国 商法学理论 以及经济管理活动 中采用的商主体类型划
分标准与 国际商 事立 法 中采 用 的通行 标 准系 统地 介
绍、 比较和分析 ， 指出我国商事管理和立法活动实践 中
相 当大 的差异 。比如 ， 于法定 商人 ， 关 范健 主编 的《 商 法》 第三版 ） （ 完全 回避了这个问题 ， 覃有土 主编的《 商 法学》 第 二版 ） （ 定义是 ， 所谓 法定 商人 ， 是指 以法 “ 这 律 规定 的特定商行为为 营业 内容 ， 而经 一般 商业登 记 程 序设 立 ， 并以核准 的营 业范 围为其 商行为 内容 的商 主体” ＥＪ 。３而王保树著 《 商法 总论 》 的定义 是 ， 指从 事 “
节 。通 过 分 析 ， 对我 国 商 主体 类 型 划 分 标 准提 出建议 。
关键词 ： 商主体 ； 商人 ； 法定商主体 ； 拟制 商主体
中图 分 类 号 ： ９ Ｄ 文献标识码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ３— ６ ４ ２ １ ） １ ０ ０ ０ １０ ６４ （０ ０ Ｏ — １５— ７
我们没有在德法 学者商法著作 中看到过大商人或 小商人概念。德国学 者使用 小营业 经营者概 念 ， 国 美 学者使用“ｍ ｌｂ ｓ ｅｓ ， ｓ ａ ｕｉ ｓ 二者应 有区别 。 ｌ ｎ ”
４ 商个 人 、 ． 商合伙 和商法人 这种分类是我国商法学者对我 国当代商主体类 型
赵万一主编的《 商法学》 则说 “ 这是对 商事主体是 以商
进行商业登记而设 立 的商事 主体。 “ 商人 又称 ‘ ”小 不 完全商人 ’ 是 指从事 商法 规定 的某些 商行 为并 依商 ， 业登记法 的特别规定 经登记而设立 的商主体 。 Ｉ ” ｌ 王 ９ Ｊ
保树著《 商法总论》 则解 释小 商人“ 指资本金额在法定 额以下 的商人” 。大 商 人 则 是 与小 商 人 相 对 的 概
的商行为的组织和个人。……固定商人概念的含义类
似于前述法定商人的概念 ” 拟制商 人 ， 。“ 指虽然 不以
商行为作为其经常职业 ， 商事法律 仍将其 视为商 人 但 的一类商事主体。 ¨ ＿ ” ５王保树 著《 商法 总论》 这两个 对
《 商法学》 第二版 ） 讲除 了个体工 商户 和个 人独 资 （ 则
企业外 ， 个人还包括农村 承包经 营户但没有 提到私 商
营企业 。 】 ３二者都认为 商个人必须依 法登记 。这样 ，
的《 商法学》 第二版 ） （ 定义是 ， 所谓固定 商人 ， 以营 “ 指 利为 目的 ， 有计划地 、 反复连续地从事商法列举 的特定
法定 的特定 商行 为 （ 即绝 对商行 为 ） 的商人 ” ｌ 乍 一 。ｊ 看， 似乎这 两个 定 义本 意 是相 同的 。但 是 ， 者 又举 前
采用的商主体 类 型划 分标 准 和体 系 的不科 学 和不 合 理， 并在考察 当代世 界各 国商法立 法对 商人分 类 的基
础上提出 了自己对 我 国商法立 法商 主体分类 的建 议 ，
是 某些 大陆法 国家商法实践中依据 商主体是否规范地
适用商法进行注册 、 建立机构 、 从事管理和经营活动进 行 的分 类 ” ［ ］ 。１ ８ 其次 ， 各教 材对 这两 种 商人 的定 义也 存在 差 别。
商人权利 。任意商人 ， 分为小 营业商人和农 、 任意商 林
人， 为不从事绝对商 行为但 以营业方 式经 营不选择 注
否法定商人 的标 准 。而后者 则 解释 ， 该 种 商人 以从 “ 事特定的商行为为其 要件 ， 而不 以在 注册 登记机关 进
行 登 记 为 其 要 件 ” 』 。
商法学教材 中都有 简要 的介绍 。 目前 ， 国商法 学主 我 流教材对商 主体 分类 一 般都 是采 用 四个标 准 进行 介
商 主体 ， 是经济活动 的主体 ， 也是商法规范 的主要
对象。科学 、 合理 的商主体类 型划 分标 准 以及 建立在
其基础 上的商主体类 型划分 理论 体系 ， 论对 商法学 无
在， 问题是这些教材虽然都采用 了这些分类 ， 但对每一 种分类依据 的标 准和相关 概念的定义的解释上 却存在
公 司法 中作为 自然人 的股东 、 证券 法 中作 为 自然人 的 投资人 、 保险法 中作为 自然人 的投保人 、 票据法中作 为
自然人 的票据持有人 以及海商法中作为 自然人的托运 人 和旅客 ， 因为不能归入任何类 型， 就都被排除在了商 主体范 围之外 。这显然与我 国立法和司法实践活动实 际不符。我 国商主体的外延大于国外商人 的外延 。这
绍 。其 中前三种分类 ， 际是根 据大 陆法系 几部 商法 实 典采用的对商人的分类 。虽然这 些教材的作者们在解
释商 主体时一般都特 意说 明商主体 就是商 人 ， 实际 但 上， 如果结合 中国学者对商事法律关系的观点 ， 我们 会 发现 中国学者使用的商主体概念与商人这一概念在内
涵上并不是 完全 等 同 的。但 这 还不 是 问题 的根 本所
行 为 为 标 准 还 是 以 着 眼 于 企 业 形 态 为 标 准 所 作 的分
所作 的基本 分类 。我 国商法 主流教 材 比较一 致 地介 绍 ， 这 是 按 照 商 主 体 的 组 织 机 构 特 征 进 行 的 分 “ 类”［ｊ 。２ 但是 ， １ 谁都 知道 ， 人 、 伙 和法人 之 间 的主 个 合
法 研 １ 学究 Ｏ５
２１ ０ ０年 第 １ 期
贵 州 民放 学 院 学 报 （ 学 弛 会 抖 学版 ） 哲
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要 区别不是它们的组织机构 特征 的不 同， 而是 投资人 与其投资所创立的组织体行 为责任 承担程度 的不 同。 所谓组织结构特征是用来 区分公 司制下不 同公司的标
准。
类” ＿ 覃有 土主编 的《 法学 》 。９ ｊ 商 则说 是 “ 以着 眼于采 取企业设备及企业形态 为标准” ｌ ｊ 。ｌ 其第二 版又改为 ０ “ 是 以 商 事 主 体 的 活 动 内 容 为 标 准 进 行 的 分 这 类” 【１王作 全主编的《 。１ Ｊ 商法学 》 则说 是“ 否 以商法 是 规定 的商行 为为营业 内容 ” ｌ Ｊ 。１ 王保树著《 ２ 商法总论 》 介绍说这是 日本学 者根 据《日本 商法典》 商人做 的 对 分类 ，”ｊ 【 而徐学鹿主编 的《 法学》 修订版 ） 商 （ 则介绍 拟制商人是德国商 法概念 。１ 【１ ４
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登记与否不 影 响其 商人 资格 的取 得 ， 只有公 示 意义 。 注册商人 ， 是指虽然不从事绝对商行为 ， 以营业方式 但 经营 ， 经注册取得商人 资格 的商人。注册取 得商人 资 格， 不注册 ， 如实际实施 商行 为 ， 承担商人义务 ， 不享受
其次 ， 于这两种商人 的定义 ， 关 各教材的解 释差异
倒 不 是 很 大 ， 显 然 是 含 糊 并 且 错 误 的 。覃 有 土 主 编 但
首先 ， 各个教材对什 么是商个人来自百度文库同的解 释。 范健主编 的《 商法》 第 三版 ） 商个人分 为个体 （ 将 工商户 、 个人独资企业 和私营企业 。 覃有 土主编 的 【 Ｊ
ＮＯ ，ｌ
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论我国商主体类型划分标准
口 田小 穹
（ 中央 民族 大 学 法 学院 ， 京 北
摘
１０ ８ ） ０ ０ １
要 ： 学、 科 合理的商主体类型划分标准是构 建科 学、 合理的商法 学科体 系和 商法立法体 系的基础 。可是 ， 国商法学 我
理论对商主体类型的划分标准不仅观念 落后 、 乱 ， 与我 国立法和 经济 管理活动 实践采 用的 商主体 类型 划分标 准严 重脱 混 更
“ 大商人又称 ‘ 全商人 ’ 是指 以法律 规定 的商行 为 完 ，
作为其营业范围 ， 并根据法定 商业登记 的程序 和条件
册 的商人 。由于任 意商 人可 以选 择注 册成 为 注册 商
人， 因此注册商人 和任 意商人并 无本质 区别。德 国学 者解释 ， 按这种 分类 ， 商人 实际 分为 两类 ， “ 照必 即 依 要性而产生的商人经营企业 和依照登记产生的营业企 业 。 法定 商人 、 ” 注册 商人合 称实 际商人 ， 与要 式商人 相对 。任意商人 ， 在选择注册前 ， 不做商人对 待。 ７因 ＿
念 。 ］ ［ 。
此， 将法定商人 、 注册商人 与任意商人并列是错误 的。 ２ 固定 商人 和拟制商人 ．
首先 ， 于这种分类 的标准 ， 关 各个教材的解 释不仅 自身是令 人困惑 的而且 相互是 矛盾 的。比如 ， 范健 主 编的《 商法》 释 ， 解 这是 “ 照经营 者 的事 实状 态或法 依 律状态” 作 的分 类 ， 而 且还 加 上一 个表 见 商人 。 所 ｊ
实际上 ， 法定商人 、 注册商人 和任意商 人是 《 国 德 商法典》 按商 人资 格取 得 的方式 对 商人 所作 的分 类 。
法定商人 ， 也称必然商人 ， 是指从事商法典明确规定 了 的绝对商行为的商人 。这种商人 虽然 也须 登记 ， 是 但
收稿 日期 ：０９— ７— ５ ２０ ０ ２ 作者简介 ： 田小穹， ， 男 中央民族 大学法学院讲 师。
很大差异 。下 面分别介绍并作分析 ： １法定商人 、 ． 注册商人和任意商人 首先 ， 关于这种分类 的标准 ， 同教材给 出的解释 不 几乎没有共 同之 处 。比如 ， 有 土 主 编 的 《 法 学》 覃 商 （ 第二版 ） ， 是 “ 商事 主体 资格 的取得 是否 需要 称 这 按 履行相应 的注册要 求而进 行 的分 类” Ｊ 健 主编 的 。Ｊ范 《 商法》 第三版 ） （ 却是“ 依照法律授权 或法律设定的要 件、 程序和方式” ｊ 。 其次 ， 对于这三种商人的定义 ， 不同教材之间存在
以求对完善我国商法学理 论和立 法体系作一些 贡献。
一
、
我国商法理 论、 济管理 活动和 立法实践 中对 经
商 主 体 基本 类 型 的 划 分
（ 我 国商法理论 对商主体基本 类型 的划分 一） 我国商法理论对 商主体 基本类 型 的划分 ， 在我 国
例 ， 依照我 国的现行 法律 规定 ， “ 设立 此类商 主体须在 工商登 记 程 序 之 前 ， 先 履 行 行 政 审 批 （ 许 ） 首 特 手 续 ” 』 。 把是否需要 履行行 政许 可手续 作 为 了划 分是