言语行为理论下的宪法论文

言语行为理论下的宪法论文一、言语行为模式解构《宪法》之缺失奥斯汀提出：言语要创造制度事实，它本身首先是施事话语。

法律的宗旨是协调人们的行为规范，立法言语全过程即一系列施事行为的过程。

通观《宪法》（2004版），其言语模式有以下十类：（1）确认模式，多以“是”、“属于”、“为”等字为标记。

例如：（a）社会主义制度是中华人民共和国的根本制度；（b）中华人民共和国的武装力量属于人民。

（2）宣告模式。

其对象通常是宣告组织机构的设置、一种程序或放之四海皆准的原则，其主体多为国家、全国人民代表大会、国务院、地方各级人民代表大会等国家机关。

例如：（a）省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府；（b）人民检察院的组织由法律规定；（c）中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。

（3）限定模式。

其内容包括对权利的限定、对职责的限定、对义务的限定，形式上多含“必须”标记词。

例如：（a）全国人民代表大会任期届满的两个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举；（b）一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

（4）义务模式。

其内容多为禁止事项或不得不事项，违反者要受到制裁，形式上常有“禁止”、“不得”、“追究”等字眼。

例如：（a）禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童；（b）一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；（c）任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

（5）赋权模式。

对公民、国家机关组织部门或司法审判机关权力的赋予，形式上多带“不受侵犯”、“不受干涉”、“一律”等字眼。

（a）公民的合法的私有财产不受侵犯；（b）审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

（6）要求模式。

内容多对公民、国家机关组织部门或司法审判机关责任与义务的要求；形式上多带“应当”、“有义务”等标记词。

例如：（a）人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译；（b）中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。

（7）期许模式。

其内容多对非国家机关权利的期许与建议，形式上通常含“应该”等标记词。

例如：（a）凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用；（b）国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。

（8）允诺模式。

形式上看，有“有权”、“可以”等标记词，内容上看，是对非国家机关权利的允诺。

例如：（a）国有企业在法律规定的范围内有权自主经营；（b）民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。

（9）承诺模式。

其内容主要是国家机关对其特定职责的承诺，例如：（a）国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练；（b）国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

（10）表态模式。

内容上是对公民权利的保障、对国家责任的表态，同时，形式多含“鼓励”、“提倡”等主观情感词，或“推广”、“发展”、“加强”、“扩大”、“改善”等可为性积极词语。

例如：（a）国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业；（b）国家推广全国通用的普通话。

从语言风格看，前五种行为模式“确认、宣告、限定、义务、授权”倾向于刚性和硬性，或命令、或断言，更呈中性和客观状态，而后五种行为模式“要求、期许、允许、承诺、表态”倾向于柔性，主观性，行为模式趋软。

无疑，我们赞赏民主、礼貌的言语交流模式。

协商性的言语是尊重民意和法治的体现，但在刚性法律的整体社会环境下，柔性言语模式可能伤害刚性法律的效力；“主观”性的立法言语模式会给人“自说自话”的不良影响，容易被指责为“独尊”的或“唯我”的法条，大大影响立法的质量和法律意图的实现。

话说回来，笔者也无意于推崇刚性言语行为模式：太硬的言语模式易被指责为“独语”。

以“宣告”言语模式为例，该种模式占《宪法》全部言语行为模式的88.6%。

该种模式的最大特点是以国家机关作为信息展开的起点，作为陈述的主体，其语气客观而超然，似是置身于外，又似自我为中心。

这种交际方式，也容易激起受众的反感与挑衅，不易取效。

同一法律规范性质的立法语言，在《宪法》中表现了不同的言语行为模式，言语行为模式与法律规范应该统一发生了冲突。

例如，根据法理学常识，“应当”是义务型规范，如：全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。

但我们发现，当法律条款主体为企事业单位或个人，而不是“国家”时，有“要求”的言语行为模式，如“全国人民代表大会常务委员会组成人员中，应当有适当名额的少数民族代表”；也有表示“期许”的言语行为模式，如“国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动”。

再如，在法律规范中，“必须”是比“应当”语气更强的义务型条款，但在《宪法》条款中，只有当“必须”之后是具体事件时，才表“义务”，例如：在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布。

当客体为宪法或法律，或者带有修饰性词语时，一般表“限定”的言语行为模式，例如“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”、“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。

我们发现，《宪法》中的言语行为模式不具有一致性和贯通性。

“确认”式多以“是”、“属于”为标志，但“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”、“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责”等的言语模式似乎更倾向于“断言、宣告”，而不是“确认”。

汉语不是形态语，言语行为模式形式标记不是唯一标准，诚然正确，但一旦在规范性法规中，言语行为模式成为一种多元的可能时，容易成为歧义或者模糊的代名词。

我们看《宪法》中的“可以”条款。

根据法理学常识，“可以”条款是“授权性规范”，但在《宪法》中，只有当其用于具体事物时，才表达对公民权利的赋予，例如：“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。

”表示“可以选择的”、“有权的”法律条款，从言语行为模式上看，属于“允诺”而非“授权”，例如：“中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权”、“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。

”另有一种情况，“可以”体现的是政策的弹性。

例如“土地的使用权可以依照法律的规定转让”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”等条款，反映的是当下国家对公民私有财产征收或征用权利的赋予，是对以前限权的突破，该类政策性条款不宜以法律条款规定，而应以政策代替。

二、言语行为主体合作原则解构《宪法》之缺失（一）“质”准则解构《宪法》缺失言语交际行为“质”的准则要求传达的信息真实。

《宪法》言语交际行为“质”的缺失主要表现在言语信息有所偏颇、片面，以及有不适宜、不妥当的地方。

1.言语信息有失偏颇和片面化。

《宪法》第十条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

只将征用对象限定为“土地”，会使国家在必要时对个人除土地外的其他财产进行征用时缺乏必要的宪法根据，处于被动地位。

《宪法》第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，其潜台词似乎是除了行政机关、社会团体和个人，其他主体即可干涉法律审判权，这自然非法律之本真。

同样，《宪法》第六十四条规定“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”，将宪法修改的提案主体设为全国人大常委会和全国人大代表，意味着其他国家机关、社会团体和个人均无资格提出，也是不合宪法本意的。

《宪法》第四十九条第二款规定承担“计划生育”义务的主体是“夫妻”，也是不全面的。

“夫妻”是在法律上履行了特定手续的男女双方，这种规定似乎赋予了没有履行手续的未婚男女不实行计划生育的权利，这自然是违背《宪法》之本真的，也违背了言语交际传达的信息要真实的原则。

2.言语信息不妥当或不适宜。

法治原则要求，“没有人能做自己案件的法官”，只要解释权的行使要求符合宪法的文件和精神，并且解释者并不是一贯正确，那就有必要使解释行为受制于一个中立与独立的机构的审查，与监督权分离，否则，监督只会有名无实。

《宪法》第六十七条把宪法的“解释权”和“监督权”都授予全国人民代表大会常务委员，自然是不合宜的。

《宪法》第九十一条规定“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督”，第一百零九条中又规定地方各级政府设立审计机关“对本级人民政府和上一级审计机关负责”。

审计是一个独立部门，但它同时接受上级审计机关和同级政府的双重领导，要听命于同级政府的领导，这难免有“自己监督自己”的嫌疑。

《宪法》第三十三条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它明确了公民受法律保护以及接受法律制裁的平等的权利和义务，但忽视了法律事实规定的公民之间的不平等。

我国选举法规定农村一名人大代表所代表的人口数四倍于城市一名人大代表所代表的人口数等，这就是事实上的不平等，但是是符合客观实际和规律的。

另外，法只能调整人们的行为，而不可能调整人们的思想，“国家提倡爱祖国、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”（二十四条）之类的对思想领域做出规定的条款，与立法的法律性质不相符合。

3.言语信息质的缺失。

法律内容重要信息的缺失，会严重影响立法质量。

现行《宪法》将全国人大的立法权限规定为制定基本法律，将全国人大常委会的立法权限规定为制定基本法律以外的法律及在全国人大闭会期间对基本法律进行部分修改和补充，但是由于对基本法律界定不清，使得《宪法》对全国人大和全国人大常委会立法权限的划分失去了意义，实践中同样性质或同等重要的法律，有的由全国人大制定，有的由全国人大常委会制定的。

如继承法和收养法，同是民事法律的重要组成部分，性质应该完全一样，但前者被作为基本法律，后者被作为非基本法律；再如劳动法和工会法，劳动法应当是规范劳动关系的基本法律，但恰恰被作为非基本法律，相反，规范工会组织的工会法却被作为基本法律。