国际私法读书笔记

姓名：刘研班级：法学122 学号：12221040219

国际私法中的法律规避

——《法理学视野下的冲突法》读书笔记随着经济全球化的不断深化，中国的开放程度不断加深，人员、技术、货物、资金和信息的跨国流动越来越频繁，跨国婚姻、海外务工、国外购房、境外旅游等国际民事活动越来越多地进入到中国人的日常生活。而正因为此，国际私法上的法律规避行为也日益深入中国人的生活，这便需要一个良好的法制环境来保证其有序进行。因而，对这一制度的研究变得十分必要。通过基础课程的学习和阅读肖永平老师的《法理学视野下的冲突法》，在此我浅显的谈一谈我对国际私法中法律规避问题的思考。

一、法律规避的概念

自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’s DivorceCase)作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。国际私法中的法律规避（evasion of law），又称僭窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连接点（fraudulent creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一个冲突规范，故意制造某种连接点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成要件

关于法律规避的构成要件，我国学者提出了四种不同的主张。

通过对书中观点的分析总结，可以看出法律规避至少应该具有以下构成要件:

从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的，有意识的积极行为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连结点的具体事实。当事人为规避法律而改变的连结点的事实构成分为两种情况，一是改变事实状况（如住所、所在地、行为地）；二是改变法律状况（如国籍）。从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。

但在现实生活中,连结点的改变有时是正常的,只有当事人具有规避法律的意图时方有构成法律规避的可能。因而便引出了法律规避的认定问题。

葡萄牙、澳门学者采用了列举的方法列出以下五种情形认为不应该视为法律规避：

(1)某当事人改变了国籍，但他在其新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的。在这种情况下，该当事人改变其国籍不能视为法律规避。

(2)某当事人错误地规避不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避。

(3)某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点,即该当事人选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点。

(4)某当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功，在这种情况下法律规避没有成立。这也就是说,不存在未遂的法律规避。

(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。

尽管上述五种情形可能并不全面,但它提供了解决问题的规则，由于法律规避的认定涉及“对人的内心意识的侵入”，具有复杂性。对法律规避行为的认定的标准应该不仅仅停留在把握法律规避的主客观构成要件上，还应该结合有关具体情况，加以分析认定。

三、法律规避在国际私法中的地位

在国际司法中，法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序问题的一部分，在理论界存在两种不同意见。一种认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈，另一种意见认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，因为两者的目的都是为了维护内国法的权威。

我认为法律规避是一个独立的问题,并不附属于公共秩序问题，首先，法律规避和公共秩序产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的，后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；其次，进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序是一种国家机关的行为；最后，对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的，因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时,当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。

四、法律规避的效力问题

对于法律规避行为是否合法有效，主要有两种主张，即不适法性，适法性说。

不适法性说认为，国际私法的法律规避具有不适法性。法律规避源于实体上的脱法行为，后者违法，前者当然难免。一国的强行法如被人以欺诈方式加以规避，就不应该承认因此成立的法律关系，否则就是鼓励欺诈。但是人利用连结因素的变更，以适用国外法，与直接违反内国法无异。如认定法律规避可树立内国法的尊严，使人不敢心存侥幸，萌生欺诈内国法的意图。

适法说认为，国际私法的法律规避行为属于正常的，该说认为规避法律的当事人虽有自已的私人目的，但是各国都可以认可当事人意思自治原则。规避法律是当事人选择法律的一

种表现应该承认它的适法性。如果认为法律规避违法，就要证明当事人有欺诈逃避内国法的意图，由于主观因素，通常很难证明，不如索性认为其合法，以减少诉源，避免争执。在者，若认为法律规避违法，不易废止一国不合理，不公平的法律，会阻碍法律和社会的进步。

在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。如果英美法系国家的法院不让内国法为当事人所规避，可以通过对冲突规范做某种解释，以排除外国法的适用。但值得一提的是，英美普通法国家的有关理发和学说已经开始重视法律规避问题。

五、法律规避的对象

在禁止或者限制法律规避的国家中，对于法律规避的对象是否包括外国强制法的问题，也有不同主张。

有些国家认为，规避法律仅指规避本国强行性法律。如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”

另一些国家则认为，法律规避既包括规避本国强行法也包括规避外国强行法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”

此外，在法律规避的对象问题上还存在另一种争议，即其对象究竟是指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。前者认为，只有直接调整当事人权利义务关系的实体法才对当事人具有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。后者认为，通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上就是规避指定本并适用的实体法的冲突规范的适用。

六、中国的理论与实践

我国的立法对法律规避问题未做明文规定，但最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则若干问题的意见>(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”该规定所持的规避本国法律无效的观点，与世界各国无论在理论上还是在实践上都是一致的。但是对于规避外国法的行为是否有效，这里并没有明确的规定。

依我国多数学者的意见，由于国际私法所调整的法律关系不仅涉及本国和某外国两个国家,甚至常常涉及三个或四个国家的法律,当事人既可适用外国法来规避本国法,也可适用第二国法来规避第三国法,而第二国法和第三国法对法院来说都是外国法。因此，国际私法上的法律规避应包括一切法律规避在内，既包括规避本国法，也包括规避外国法。至于法律规