论当代国际法中的卡尔沃主义

论当代国际法中的卡尔沃主义

摘要卡尔沃主义的实质是维护国家主权原则，提倡外国人与本国人待遇平等的原则反对外国人特权地位，坚持国家属地管辖权的完整性。卡尔沃主义在20世纪末进入低落期，被很多拉美国家所摒弃。然而21世纪以来，较为温和的新卡尔沃主义开始出现，这一理论反映了国际社会对于投资自由化与投资管制之关系的认

识理性化趋势，将在一定时期内成为国际投资法发展的新潮流。

关键词卡尔沃主义用尽当地救济原则国际投资仲裁国民待遇

作者简介：高尚文，河南农业大学华豫学院2007级商务英语专业。

中图分类号：d99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-007-03

一、卡尔沃主义的理论体系

卡尔沃主义（calvo doctrine）是19世纪60年代形成于发展中国家的理论，源自阿根廷著名外交家和国际法学者卡尔沃（carlos calvo）的著作。卡尔沃在其《国际法的理论与实践》一书中写道：“在一国定居的外国人，肯定应享有和国民相同的受保护的权利，但他们不能要求更多的保护。”他这项主张以后为拉丁美洲国家所广泛接受，称为卡尔沃主义。其基本原则有三个：首先，各主权国家是自由的和独立的，在平等的基础上享有不受其他国家

通过武力或外交干涉的自由；其次，外国人对于投资或其他商事争议，只能在当地法院寻求救济；最后，外国人无权要求比国民更优惠的待遇。

传统国际法认为，当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关，按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。这一观点被归纳为用尽当地救济（exhaustion of local remedy）原则，成为国际习惯法的重要组成部分。

在国际投资法领域，卡尔沃主义常常与用尽当地救济原则联系起来。由于两者都反对外国投资者的母国滥用外交保护等机制干涉东道国内政，在一定程度上保护了东道国的司法主权和经济利益，这两种理论都在较长时期内被用作发展中国家寻求经济独立、对境内的外国投资者实施管制的国际法依据。然而在实际上，尽管卡尔沃主义和用尽当地救济原则有一定的相似之处，但两者的差别是根本性的。在具体实现方式上，卡尔沃主义主张以在法律、条约或投资契约中嵌入卡尔沃条款（calvo clause），明确要求外国投资者放弃本国的外交保护，排除了国际司法解决的可能性；而用尽当地救济原则并不否认资本输出国的外交保护，只是强调东道国当地救济措施相对于外交保护等国际手段的优先性。从根源上来说，两者

不同的利益导向和理论依据是导致这种分歧的主要原因。卡尔沃主义从绝对的国民待遇原则出发，主张外国人在东道国享有的权利应当与本国国民平等，而外交保护与国际仲裁等方式将对于外国人的保护上升到国际层面，是一种不可接受的超国民待遇。对于六七十年代的拉丁美洲发展中国家，其制度建设与经济发展都不尽完善，难以对投资者的利益进行超出本国标准的保护。若放任投资者的母国以“国际标准”等要求行使外交保护，则东道国的国家主权与经济利益都会受到严重威胁。卡尔沃主义产生于这一历史时期，在一定程度上也起到了保护第三世界国家经济起步发展的作用。

与卡尔沃主义不同，用尽当地救济原则并非完全基于国民待遇理论，而是更多地借鉴了国家责任的体系。依据国家责任理论，国家仅对“可归因”（attributable）的行为承担国际责任。外国投资者若在东道国受到侵害并不能直接上升到国家层面，应当先利用东道国提供的行政、司法等救济方式，如果当事人不积极地利用这些救济方式维护自身利益，则这种侵害行为就不具备具备国际法上的“可归因性”，投资者母国也不能行使外交保护。根据1997年的《国家对国际不法行为的责任条款》草案，只有当外国人用尽了所有有效的当地救济还没有获得公正合理的待遇时，才能认定东道国违反了其承担的国际义务，产生相应的国际责任。

由此可见，卡尔沃主义一方面是发展中国家应对外国资本压力的无奈之举，一方面又显现出了强烈的地方保护主义特征，对于外

国投资者的要求较为苛刻。卡尔沃主义的支持者认为，一国政府以本国国民的标准向本国境内的外国人提供相同的待遇，就已经是国际社会平等与人权的最佳体现；如果允许外国人拥有外交保护、国际仲裁等超越本国国民的救济方式，那么这种特权无疑是对于平等原则的否定。而反对者则主张，国民待遇本身并不是绝对的，一国的公民根据国内法总会享有许多不给予外侨的权利；反过来，根据国际法，外侨也能享有一国没有给予其本国公民的权利和救济。所以，这不等于本国公民的歧视。实际上，这种理论之争的表象并不能掩盖资本输入国与资本输出国利益冲突的本质。尽管在发达国家与发展中国家泾渭分明、跨国资本流向较为单一的时代，不同国家对于卡尔沃主义的认识有着严重的两极分化，但在全球资本充分流动、资本输入国与输出国角色较为模糊的今天，卡尔沃主义已并非为发达国家所绝对排斥，也不再被阿根廷等拉美国家奉为圭臬，而是成为国际投资法中争议不断而又值得关注的一个新现象。

二、卡尔沃主义的发展与消亡

卡尔沃主义提出后，得到了广大拉美国家的支持，1889年召开的第一届拉美国家国际会议将它接受为美洲国际法原则之一，有的国家如墨西哥甚至将其写入本国宪法之中，许多拉美国家都开始在法律、条约和契约中订入含有卡尔沃主义精神的卡尔沃条款，从而使卡尔沃主义具有法律效力。当然，卡尔沃主义早期的影响绝不仅限于拉美地区，在发展中国家，尤其是在那些反殖民运动中新独立

的亚洲和非洲国家中间拥有大批的拥护者。当建立国际经济新秩序的运动达到顶峰时，卡尔沃主义的一系列原则甚至一度被写入一系列联合国大会的重要决议之中。

卡尔沃主义充分维护了发展中国家的经济主权，排除了国际社会对于东道国经济发展的干预，在拉美国家盛极一时，持续了约一个世纪的辉煌时期。然而，该学说始终只在拉丁美洲地区盛行而没有被其他地区的发展中国家广泛接受，不能成为用尽当地救济原则这种国际习惯法规则，也有其必然的原因。发展中国家往往面临法制不完善、政局不稳定等问题，对于私人投资者利益的保护也难以像发达国家那样充分。尽管这一状况是发展的必经阶段，但如果发展中国家不在外资待遇的问题上作出一些让步，就很难打消外国投资者的顾虑，使得本身吸引力就不强的本国经济雪上加霜。而卡尔沃主义否定了外交保护等国际救济方式的合法性，强制要求外国投资者依据东道国国内的程序寻求保护，在坚持了国家主权与利益的同时进一步加大了外国投资者的风险。出于引进外国投资、迅速壮大本国经济实力的考虑，许多发展中国家只能向外国投资者作出法律上的妥协。

icsid依据1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》而成立，并迅速发展为解决国际投资争议的重要平台，至今已经有一百多个会员国，包括数量巨大的发展中国家。在icsid体系之下，曾经为国际社会所公认的用尽当地救济原则都已经成为了选择适