法律保留原则教材

法律保留原则

法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。

一、什么是法律保留？

（一）法律保留与宪法保留

（二）法律保留与行政保留

（三）法律保留中的“法律”为何？

1二、为什么要法律保留？总论

1（一）功能结构理论

1（二）法律保留在我国宪法上的依据

三、保留什么？

1（一）重要性保留总论

11、基本权重要性的标准

12、公共事务重要性的标准

13、消极标准

1总论

11、积极标准

12、消极标准

11、在法律保留的范围之外

12、在法律保留的范围之内

13、行政立法不作为

1总论

11、立法不作为

12、授权明确性

1（一）有关一般保留标准的规定

1（二）有关绝对保留标准的规定

1（三）有关授权明确性的规定

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一、什么是法律保留？

（一）法律保留与宪法保留

（二）法律保留与行政保留

（三）法律保留中的“法律”为何？

1二、为什么要法律保留？总论

1（一）功能结构理论

1（二）法律保留在我国宪法上的依据

三、保留什么？

1（一）重要性保留总论

11、基本权重要性的标准

12、公共事务重要性的标准

13、消极标准

1总论

11、积极标准

12、消极标准

11、在法律保留的范围之外

12、在法律保留的范围之内

13、行政立法不作为

1总论

11、立法不作为

12、授权明确性

1（一）有关一般保留标准的规定

1（二）有关绝对保留标准的规定

1（三）有关授权明确性的规定

一、什么是法律保留？

是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。

（一）法律保留与宪法保留

宪法保留有两种含义：一种是宪法上所规定的法律保留，另外一种是宪法本身的保留。前者也被称为特别保留，是相对于一般保留而言的。所谓特别保留是指宪法规定将某些事项交由民意代表机关来制定，而其他国家机关均无权制定。特别保留的对象主要是宪法中有关基本权利的限制、国家机构的组成等规定，之所以认为是“特别的”，原因在于这些规定从形式上看往往是个别的、零散的，缺乏统一性和普遍性。当然，更深层次的原因在于法律保留原本是行政法上的原则，主要由行政法来规定，但是，随着社会的发展和宪法结构的变迁，出现了宪法的专门规定，这就产生了宪法上规定的特别保留能否取代行政法的一般保留的问题。答案如为肯定，则表示法律保留仅以宪法规定的为限，由此传统上有关法律保留范围的争议就可以划上句号；答案如为否定，则表示宪法所列举的保留只是一般保留在宪法上的部分落实，宪法列举之外的事项仍有适用一般保留的可能。对此，笔者倾向于否定说。作为与一般保留相对应的宪法保留，实际上等同于我们后面要讲的“国会保留”或“绝对保留”，从而属于法律保留的一种。另一种意义的宪法保留是指由宪法来专门规定某些事项，其他国家机关，甚至民意代表机关也不得进行规定。[7]这种类型的宪法保留主要体现在对一些带有绝对性的基本权利的限制上。一般认为，美国宪法第1修正案是宪法保留的

典型。该条规定：国会不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权利。这种类型的宪法保留立基于基本权利的绝对保障，体现了对立法者的立法禁止，与旨在界分立法权与行政权的法律保留的目的不同，所以，不应认为属于法律保留的一种，也就是说，法律保留中的“法律”并不包括宪法在内。

（二）法律保留与行政保留

所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但法律保留强调行政对立法的服从，而行政保留则强调立法对行政的尊重。行政保留的典型是法国，1958年宪法第34条列举了国会立法的范围，第37条规定，凡在第34条列举范围之外的事项都属于条例的范围。第34条还在列举属于法律范围内的事项时，规定其中某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。法国政府制定条例的权力不仅范围广，而且有确定的保障。第61条更规定，国会所制定的法律如果超出了第34条列举事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。行政保留的产生有其特殊的历史背景，一般在行政机关与立法机关均由选民直接选举产生的国家才允许有行政保留的存在，否则，在立法机关由选民选举产生，行政机关由委任产生的情况下，既然行政机关的民主性弱于立法机关，那么，在人民主权的原则下，行政机关只能是处于服从立法、执行立法的“传动带”地位。这也就是为什么行政保留只在采用总统制、半总统制的美国和法国才有探讨的可能的原因。当然，随着行政权与立法权地位的消长，传统的强调行政服从立法已转向强调行政与立法的均衡，甚至相互尊重，也就是说，行政有其独立的价值，行政的功能无法为其他权力所取代，这种功能结构取向的权力分立原则导致行政保留实际上广泛存在。据台湾学者廖元豪的列举，下列事项一般属于行政保留的范围：（1）国家对外事务；（2）军事事务；（3）高级或重要官员的任免；（4）执行法律。

（三）法律保留中的“法律”为何？

法律保留中的“法律”首先是指实定法，与超实定的法不同。奥托·迈耶最早提出依法律行政原则时，将其中的法律仅限于国会通过的、实定的法律，但是，随着二战后，实质法治国理论的兴起，实定法必须受超实定的法的约束，尤其是在缺乏实定法的前提下，行政还必须服从于超实定的法，这种超实定的法，比如宪法精神、公平、正义的法律理念等等，从而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德国《基本法》第20条第3款规定，行政权和司法权应受法律和法的拘束。这里的“法律”与“法”的区分就反映了“依法行政”的思想。但是，笔者认为，超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中，当代的法律优先原则要求，行政不仅不能违反实定的法，而且也不能违反超实定的法。但是，法律保留原则本身要求行政必须在获得法律的明确授权后才能行为，而这里的明确授权只可能来自实定法，而不可能是超实定的法。如果认为法