企业承包经营对公司承包经营制度的几点思考

企业承包经营对公司承包经营制度的几点思考

一、公司承包经营问题的提出

国有企业改革过程中，企业所选择的经营模式的变迁证明了现代公司制的优越性，但现实中有限责任公司承包制度一直存在着，我们应该怎么看待这个问题？是不是存在就是合理的？

二、关于公司承包效力的观点

公司承包的合同多种多样，但其大体上是一致的。公司承包经营的核心法律特征有三：一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任，股东依然对公司债务享受有限责任待遇；二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素，而公司的收益具有可预见性与可确定性；三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限，公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。{3} 我国《公司法》没有对公司的承包经营做出明确的规定，人们在司法实践中对于现代公司的组织形式能否承包、承包合同的效力如何存在较大的争议，主要有以下三种观点。

（一）无效说

此说以蒋大兴老师为代表的大多数学者持有：公司承包合同系无效合同。主要理由有二：其一，公司承包改变了《公司法》预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会和经理分权制衡的治理结构及其权限安排：其二，承包合同要求股东按约定对公司承担补亏义务，令其承担无限责任，违背了股东的有限责任原则。{4}

（二）有效说

此说认为，承包合同是当事人意思自治的体现，《公司法》所规定的股东按出资比例获取公司的利润是股东的权利，此种权利完全可以通过合同予以放弃，当然也可以通过合同予以重新安排，法律不应对股东的此种自由处分加以干预。在中国目前的管理层报酬普遍较低的情况下，公司承包实际上是一种合理的变相年薪制。因此，承包合同应属有效。{4}

（三）区别对待说

此说为刘俊海老师所推崇，认为承包合同原则上是有效的，因为企业承包在我国曾经存在过，而且到目前为止我国法律还没有明确规定企业不可以承包；公司的承包经营并不违背股东的有限责任，承包股东弥补亏损虽然类似于无限责任，但这是基于承包合同对公司的责任，并非对债权人的责任，承包人和债权人并无太多的联系；尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权力交给承包人行使，在法律上可以视为股东会、董事会的概括授权，法律并未禁止股东会、董事会的概括性授权。承包合同应该有效，但承包合同不能将全部的权力授权予公司的承包人。作为公司法定原则的重要方面，公司机构法定在我国公司法中得到了充分的体现，公司法所确立的股东会、董事会与监事会的组织机构，当事人设立公司必须遵循这些规定。如果承包合同排斥公司的机构法定原则，将属于股东会或者董事会的所有职权授予承包人行使，承包合同应当无效。

三、对公司承包制度的批判性评价

（一）承包后的公司是否具有独立的法人人格？

公司之所以区别于合伙以及其他非法人组织的根本原因是公司具有法人人格，是公司享有有限责任的前提。独立的意思（团体）是法人具备人格必不可少的要素之一。所谓公司的意思独立，并非股东意志的简单集合，而是体现股东的共同意志有不同于股东的独立意志的作为独立的法律人格而独立生成的自主意志。

公司承包合同中，发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授予承包人，承包人向发包公司缴纳承包费，承包人对公司享有的经营管理权不受发包人干涉。也就是说：股东通过让渡公司的经营管理权来换取一定的收益权，属于一种自由处分的行为，但是这种行为是否符合法律的规定呢？

在合乎公司法完整的公司形态下董事会和经理是公司的经营者，拥有公司的经营权，对外代表公司开展公司的经营活动。而在承包经营合同开始履行后，根据承包经营合同的约定，承包人获得了公司全部或大部分的经营权。无论是属于董事会的经营决策权，如制定公司经营计划、投资方案、制定管理制度等，还是属于经理的业务执行权及公司管理权，如主持生产经营管理、制定具体规章、实施经营计划等，都已依承包经营合同置于承包人的控制之下。可以说，董事会与经理的职权都集中于承包人，承包人成为了公司的经营者，董事会也就没有存在的必要了。

在正常的有限责任公司治理结构中，公司监事会依公司法赋予的职权对经营者行使监督权。而在公司承包经营状态下，由于经营者即

承包人在公司权力结构中的权限本身已不受公司法或公司章程对经营者的约束，故公司中负责监督经营者的监事会、监事若还存在，其监督职权与监督方式也难以完全依照公司法的规定。衡量经营者行为是否恰当的标尺，不再是公司法中规定的法律条文或公司章程，而是合同的约定。若承包人违反合同的规定，那么股东就可以主张承包人违约，监事会也已经失去了存在的意义。

我们发现，即使如区别对待说中学者支持的那样，承包中的公司继续保持股东会、董事会以及监事会，其治理结构发生异化，都形同虚设，公司的意志被承包人的意志所控制，公司的意思已被承包人所替代，公司的意思独立已经不能够保证，公司的独立人格要素已经不存在，所以公司已经不符合法人的资格，不能以自己的名义对外开展经营活动了。所以，承包制度看似合法，实质违反了构成公司要素的基本法理。

（二）公司承包制度如何对债权人进行保护？

大多数公司的承包合同

······

法宝用户，请后查看全部内容。

还不是用户？点击单篇购买；单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。

【 * 】 {1}王文杰著．国有企业公司化改制之法律分析[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.

{2}余惕君，施鹤群著．承包、租赁、股份制问答[M]．上海：上海翻译出版公司，1988.

{3}刘俊海．新公司法框架下的公司承包经营问题研究[J]．当代法学，xx,（2）.

{4}蒋大兴．公司法的展开与评判一方法．判例．制度[M]．北京：法律出版社，xx.

{5}李庆．论公司法的法律人格[J]．现代法学，1998,（6）.

{6}宋才发．法人主体资格认定的法律探讨[J]．华中师范大学学报，1998,（4）.

{7}范健，王建文．公司法[M]．北京：法律出版社，xx.

{8}刘俊海．股份有限公司股东权保护[M]，北京：法律出版社，1997.

{9}史尚宽．民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000. {10}李旺诚．公司承包合同研究[D]．中央民族大学优秀硕士论文，xx.

{11}王素平．论公司承包[J]．法制与社会，xx,（11）.

?北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，正式引用法规条文时请与标准文本核对。

欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯：如何快速找到您需要的检索结果？法宝V5有何新特色？