试论外资并购中国家经济安全审查机制的构建

试论外资并购中国家经济安全审查机制
的构建
[摘要]构建独立的外资并购国家经济安全审查机制具有重要价值。

根据我国的国情，从运行成本和现实需要来看，应当建立一个由各个相关部门加入的跨部门的联合审查机构，可称为外商投资联合审查委员会;其并购审查的对象应该规定为“有对中国企业的并购意向的外国投资者”;其审查机制应当体现国家的经济主权原则、遵守并适用中国法律原则、经济安全原则和国家适度干预原则;其审查标准可以规定为：若有可信证据，能证明或推导出该外资并购交易会对我国的国家安全产生影响或者造成威胁的，则该外资并购交易将被禁止，反之该并购交易可以被通过。

[关键词]外资并购;国家经济安全;审查机制
国家经济安全作为国家安全的重要内容，是任何国家都应该高度重视的一个战略性问题。

经济是社会的基础，没有经济安全就不可能有真正的国家安全。

美国等发达国家均建立了国家经济安全审查制度来预防和减弱外资并购对本国经济安全造成的危害，而我国在这一机制的建造上是一片空白。

因此，提出构建外资并购的国家经济安全审查机制具有重要意义。

一、外资并购中国家经济安全审查机制的含义及价值
(一)外资并购中国家经济安全审查的含义
1.国家经济安全的界定
对于何谓国家经济安全，至今尚无一个确定的概念，在学术界也存在着不同的观点，主要有以下三种：第一种观点认为，国家经济安全即国家安全的经济化，这一观点主要强调经济实力的相对领先地位对于国家安全的重要性。

第二种观点认为，经济安全是本国经济发展的自主性和稳定性，这一观点强调经济主权是一国经济安全的本质特征。

第三种观点认为，国家经济安全是指一个国家的整体经济竞争力，这一观点强调产业国际竞争力是国家经济安全的基础和保证。

另外，西南政法大学法学副教授张晓君认为，国家经济安全特指经济全球化时代背景下，政府意义上的国家履行其经济职能时，克服来自国际层面的危机，以保证发展为目标的一种稳定而有秩序的状态。

由此可见，国家经济安全的内容是十分广泛和复杂的，要对它的内涵和外延进行严格的界定并不是容易的事情。

中央财经大学博士生导师、中国社科院世界社会主义研究中心常务理事李炳炎认为经济安全是指一国既
有的或潜在的经济权益主管上不存在受到侵害的恐惧感，客观上不存在受到侵害的状态或现实。

2.外资并购中国家经济安全审查机制的含义
机制，原指机器的构造和工作原理，泛指一个复杂的工作系统和某些自然现象的物理、化学规律。

机制的建立不但需要健全的体制而且还需要规范的制度。

因此笔者将外资并购中国家经济安全审查机制做如下定义：即外资并购中的国家经济安全审查机构根据我国法律的
规定，对外国投资者并购我国境内企业的交易，有证据证明会威胁到我国的国家经济安全的，则依照法定的标准和程序对并购交易进行审查的一系列制度的总称。

3.外资并购中国家经济安全审查与反垄断审查的关系
我国2007年8月30日颁布的《反垄断法》第31条中规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者，涉及国家安全的，除依照本法进行经营者集中审查外，还应该按照国家有关规定进行国家安全审查。

这意味着，外资并购境内企业时要面临两种审查，即反垄断审查和国家安全审查。

2009年新修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中第12条也规定了“国家经济安全审查”标准。

一些学者认为经济安全审查可以由反垄断审查来规制，但笔者认为外资并购的国家安全审查是我国政府的行政职能的一部分，维护的是国家的经济主权，外资并购境内企业的反垄断审查关注更多的是并购对相关市场状态和竞争格局的影响，由此决定了两者判断标准、实施方式亦不相同，不能将反垄断和国家经济安全相混淆。

因此认为，反垄断审查与国家经济安全审查是不同的概念，国家经济安全不能通过外资并购的反垄断审查来实现而应建立独立的审查机制。

(二)外资并购中国家经济安全审查机制的价值
在经济全球化的时代，并购成为各国企业保持其竞争优势的核心战略。

通过并购，外资可轻而易举地取得中国原企业的市场份额，在
某些行业和部门形成垄断，冲击民族工业，威胁国家经济安全。

允许外资并购我国企业，虽然可以解决一些企业存在的问题，但由此带来的行业控制很有可能对国家的经济安全构成威胁。

例如，凯雷(Carly Group)并购徐工一案就引发了国家经济安全的大讨论，引起了社会各界的强烈关注，成为外资并购我国骨干企业威胁我国经济安全的典型案例。

对于外国投资者对中国“经济安全”已经或者可能形成的“威胁”，现有的忧虑主要集中在跨国公司的恶意并购将：(1)使我国丧失产业布局的优势;(2)侵蚀国内企业的自主创新和自有品牌;(3)发
动恶性战争;(4)形成外资垄断;(5)用于实施“转移价格”策略。

因此，构建独立的外资并购国家经济安全审查机制具有重要价值。

首先，审查机制通过禁止、限制及其他相关措施达到减少外资在特定领域的份额，确保国家经济安全利益不受影响，进而保障国家经济安全稳定发展。

其次，一个国家的经济安全主要取决于产业的国际竞争力，产业国际竞争力越强，经济安全度就会越高。

但产业的国际竞争力需要培育，外资并购国家经济安全审查机制可以对涉及国家经济安全的企业做出限制或者禁止的规定，以此来保护我国产业。

外资并购国家经济安全审查机制在维护国家经济安全，制定合适的行业准人政策时，出发点就是提升产业的国际竞争力。

第三，国家经济安全审查机制在强化产业政策导向、明确外资进入的行业和领域方面也起重要作用。

二、外资并购中国家经济安全的审查机构、审查原则
(一)审查机构
以美国为例，1988年美国通过了埃克森一弗罗里奥修正案，正式确立了外资并购国家安全审查匍度，其后美国总统签署《行政命令11858~号正式授权外国投资委员会(Committee on Foreign Investments inthe United States，以下简称CFIUS)作为执行机构。

2007年，美国出台了《外国投资与国家安全法》(TheForeign Investment and National Security Act of 2007，以下简称FINSA)，2008年公布实施细则草案。

草案规定，外国投资委员会应由下列成员组成：财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、能源部长、劳工部长、国家版权局局长等，并且在总统认为合适的时候可以由它的相关部门加入，也可以根据个案确定。

其中，劳工部长和国家版权局局长只有参与权，没有表决权。

可见美国的审查机构是一个由各个相关部门加人的跨部门合作机制。

我国现行规定的审查机构，权限模糊不清，存在冲突。

其中，《外商投资项目核准暂行管理办法》中规定发改委有审查权，且只能凭发改委的相关文件办理投资手续，而在《外国投资者并购境内企业的规定》中明确商务部具有审查权，规定只能凭商务部的批准证书办理手续。

除此之外，国资委和证监会也根据授权具有审查权。

众多机关的存在实际上并没有尽到维护我国经济安全的审查职责，反而会因权限不清互相争权或者推诿，再加上缺乏有效的监管，使我国的国家经济安全受到威胁。

国家经济安全利益的内容较为广泛，单靠一个部门进行外资并购审查无法全面准确地反映国家经济安全利益。

目前，全国还没有一个集中审核外资并购的机构，并购监管处于多头管理，不免产生不协调和利益冲突。

根据我国的国情，从运行成本和现实需要来看，若审查一起重大并购事件是否危及国家经济安全，则应当建立一个由各个相关部门加入的跨部门的联合审查机构，可称为外商投资联合审查委员会。

其成员可由商务部、财政部、发展和改革委员会、国资委、工业和信息化部、证监会、司法部、工商行政管理局、国防部、文化部、环境保护部等组成，并由商务部主导。

该机构的职责是对外资并购涉及国家经济安全的交易进行审查，同时对外国投资者提供投资指南，以使他们的并购申请符合我国的产业政策。

在具体实施上，参照美国的做法，可以由商务部下设一个部门成立秘书处来负责成员机构之间的事务性协调工作，并为各机构的审查工作提供协调和帮助。

外商投资联合审查委员会可以只设中央一级，由外商投资联合审查委员会主任一职全面领导和负责，该主任一职可考虑由商务部部长兼任;另外还可以通过定期或者不定期的委员会会议作为决策机构，以使委员会组成人员在会议上充分表达和提出建议。

(二)审查原则
1.经济主权原则
主权原则是国际法当中的根本原则。

《各国经济权利与义务宪章》(简称《宪章》)及《建立国际经济新秩序宣言》等文件，都一致表明
和承认：每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动，拥有充分的永久主权。

国家经济主权即国家经济自主权，这是一国借以保护本国经济发展，维护本国经济安全的最高经济权利。

因此，国家经济安全审查机制体现国家的经济主权原则，是无可辩驳的，这是一国内政，不受干涉。

经济活动的主权原则还表现在“每个国家有权按照其法律和规章并依据其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权利，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇”。

作为国际经济法基本原则的经济主权原则应该成为构建国家经济安全审查机制的根本原则和指导方针，并体现在外资并购经济安全审查的不可妥协上。

2.遵守并适用中国法律原则
由于外资活动具有跨国性，各国在规制某一外资并购时不免会发生法律冲突。

解决国际法律冲突的途径主要有两种：一是通过国际条约或者协定来协调各国冲突，二是适用国内的冲突规范来解决。

然而在国际投资领域的国际协调是有限的，一些涉及国家公共利益的公法规范，根据属地主义立场，原则上不会承认外国公法在本国的域外效力，所以，解决公法冲突一般以本国法解决。

当然在一定情况下具有某种涉外因素，根据国际经济法有关规定适用与之最密切关系国家的法律的原则，外资并购经济安全审查机制也应当适用中国法律。

遵守中国法律原则主要包括如下内容：第一，遵守中国法律原则要求并购当事人在签订和履行并购协议过程中，必须严格遵守中国的法律、法规、规章和制度。

第二，遵守中国法律原则还要求双方当事人遵守中国社会公德，不违背中国社会公序良俗，不得做出损害社会公共利益的交易。

第三，遵守中国法律原则还要求并购双方当事人在协议发生纠纷时也要适用中国法律，由中国法院管辖，但双方约定仲裁的除外。

3.经济安全原则
经济基础决定上层建筑。

经济安全是一个国家独立自主的基石，是其主权安全和政治安全的保证。

国家的经济政策目标能否顺利完成以及国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业是判断国家经济安全的标准。

如果一个行业完全控制在外国公司的手中，势必会偏离我国产业导向，脱离我国调控范围。

在全球化背景下，产业以及各行业的经济安全与国家安全紧密地结合在一起，一刻也不能分离。

我国作为WTO成员国，必须在过渡期内调整好现行的有关外资并购的法律，建立公开透明的外资并购法律体系和完善的市场体系。

因此，国家经济安全审查机制要以维护国家经济主权、确保经济安全作为基本原则。

4.国家适度干预原则
市场调节具有风险性和盲目性，因此要借助国家的力量来矫正市场的偏差。

适度干预是指国家在经济自主和国家统治的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态。

但是，国家在多大程度上，用什么手段干预，还需要一个“适度”，这个根本的衡量标准是要看这种干预是促进还是阻碍经济的发展。

在我国，社会主义市场经济体制确立后，一方面国家不能再像过去一样对社会主义经济生活进行过多的干预;另一方面也不能完全放弃对经济生活适度干预。

外资并购交易涉及到国家经济生活的各种领域，因此，外资并购安全审查机制要以一种法制化、适度化、间接方式的干预原则，保障国家经济安全不受威胁，进而促进我国经济的稳定发展。

三、外资并购中国家经济安全审查的对象和标准
(一)审查对象
美国外资并购“埃克森一弗罗里奥”条款和实施条例将审查对
象界定为“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”。

这里，“外国人”包括“任何外国国民” 或者“受到外国利益(foreign interest)体控制或能够受到外国利益控制的实体”，其中，确定自然人采用的是国籍标准，而对实体的确认采用的是“控制”标准，即“外国利益控制或能够控制的任何实体”。

关于我国外资并购的审查对象，笔者建议，我国外资并购审查的对象应该规定为“有对中国企业的并购意向的外国投资者”。

这里的
外国投资者包括“任何自然人和实体”，其中实体包括法人和其他形式的任何组织，也包括外国政府(或地区)。

自然人的界定可采用国籍原则，实体的确认可采用“控制”概念。

在判断“外国投资者”对我国企业是否形成“控制”时，除了考虑绝对控股或相对控股比例外，还应结合个案，兼顾其他因素。

例如，美国突破股权比例10% 的要求，将“控制”定义为外国并购方具有决定有关影响美国商业实体利益的公司重大事项的一种影响力或者主导力，从而扩大了审查范围，也可以防止出现规避法律的情形。

(二)审查标准
审查标准是国家经济安全审查机制的核心，标准明确，才能有效实施该机制。

美国外资并购安全审查的标准主要是并购交易是否对国家安全产生了影响或造成了威胁。

但是埃克森一弗罗里奥修正案对何谓“国家安全”没有明确的定义，FINSA的出台也只是列举了判断外资并购交易是否对国家安全构成威胁时应当考虑的因素。

不仅如此，“国家安全”的含义也在不断变化，1988年法主要针对对于美国国防需要至关重要的产品、服务和技术的外资并购项目，2007年法则将涉及美国关键的基础设施、核心技术的外资并购项目和涉外政府直接或者间接参与的外资并购项目都包括在审查范围内。

事实上，从FINSA所列举的国家安全审查标准来看，它对国家安全的关注已经涉及到经济层面的安全。

我国外资并购国家经济安全审查机制可以借鉴美国的相关规定
并结合我国的实际国情做出合理标准。

对于“国家经济安全”、“国家安全”的定义及区别，在法律上没有必要做出明确界定，国家经济安全属于国家安全的一部分，两者的本质都是国家利益。

面对日益复杂的并购交易和国际形式，相对模糊的慨念能更全面地维护国家安全，防止法律规避的情形。

笔者认为该审查标准可以规定为：若有可信证据，能证明或推导出该外资并购交易会对我国的国家安全产生影响或者造成威胁的，则该外资并购交易将被禁止，反之该并购交易可以被通过。

如上所述，我国需要尽量使国家经济安全审查机制所管辖的范围广一些，在制定法律时尽量采取较为模糊的定义，使其可在更大范围、更长时期内解决外资与国家安全之间的关系。

同时，对于不明确定义“国家安全”所带来的不利影响可以通过制定相对完善的实施细则
来弥补。

进行审查时，建议审查机关可以具体结合以下因素来审查是否威胁到国家安全：并购对国内产业及其竞争力以及产业内部竞争的影响;并购对国内劳动生产率、产业效率、技术开发、产品创新、产业品种的影响;涉及国防安全的国内产业;国内产业满足国防需求的
能力，包括人员、产品、技术、原料以及其他方面的供应和服务;非中国人对有能力满足国防需求的我国国内产业及其商业行为的控制
力度;可能对我国国家安全领域技术领先地位造成潜在影响的交易;
对我国核心基础没施包括主要能源资产造成的国家安全方面的潜在
影响;并购实体受外国政府控制或代表外国政府行为的交易;可能对
恐怖活动存在潜在支持的或可能引起导弹技术和生化武器的扩散的
军事产品、设备、技术的交易。

四、外资并购中国家经济安全的审查程序和救济途径
(一)审查程序
(1)申报和通报
在美国，外国投资者欲并购美国企业如果涉及到与国家安全相关的产业，应当以书面形式先向投资委员会提出申报即自愿申报(voluntary notification)，或者也可以通过委员会成员提起机构通报(a.gency notice)来启动。

这样看来，美国虽然施行的是非强制申报制度，但是其有机构通报作后盾，实际上与强制申报并无不同。

因此，笔者认为，我国外资并购经济安全审查机制的申报应该这样规定：并购交易方可以基于自愿原则主动向我国的外商投资联合审查委员
会进行申报。

如果当事人没有申报，委员会成员部门或者并购交易的其他利害关系人根据可获得的事实有理由相信该并购交易可能威胁
到我国的国家经济安全的，也可以要求委员会对该交易进行审查，阻止该交易的进行。

如果并购各方联合向CFIUS申报，其必须提供实施条例所要求的所有详细信息，而且这些信息必须是关于所有交易方的且准确、完整的，并且各方都必须在联合申报文件上签名。

如果非全部并购方提交
自愿申报，则每个申报方必须提供其知道或可合理获知的所有信息。

由此，我国外资并购中国家经济安全审查机制中申报的内容应该包括：
并购方的基本情况(包括各种持股、控股关系)，被并购方的基本情况(包括被并购方的各种持股控股关系，涉及的与国家经济安全有关的任何合同、技术、安排、机密信息等)、交易的具体内容、并购方在并购后可能影响到国家经济安全的任何生产、技术、人员安排等相关信息。

(2)初审
外商投资联合审查委员会秘书处在收到申请后，应将各项材料分发给成员部门。

各部门应按照法定的程序和期限(30天)进行综合评价分析，进而尽快做出是否进入正式调查阶段。

审查程序要包括形式审查和实质审查两种方式，即针对审查对象的合法性和真实性进行审查，再综合结论得出最后的审查结果。

如果各成员部门都认为不会对国家安全产生威胁，委员会主任将决定不对该并购交易进行进一步调查，但若有一个成员部门认为有必要进行下一步的调查，只要其提出的理由成立，并有三个或三个以上的成员部门赞成该理由的，则应对该并购交易进行正式调查。

(3)调查
调查阶段，外商投资审查联合委员会可成立专门的调查小组，调查小组可凭现有资料，围绕审查审查标准进行调查。

调查阶段建议采用美国CFIUS与交易方进行交流、协商的机制，一方面可以要求随时补充并购的相关资料，另一方面，调查小组提请联合委员会可以要求交易方做出不会对我国国家安全产生负面影响的承诺。

另外，结合中国的国情，笔者建议在调查阶段也可以要求外国投资者提供一定的物质担保，待调查结束后，当结果显示不会对我国的经济安全造成威胁的，则要返还担保物，反之要没收担保物。

调查过程中，申报人等相关当事人具有申辩权，可陈述意见和提出证据申辩;调查小组可根据需要征求有关部门、行业协会、消费者或者个人的意见，并且可以自行或者根据有关请求召开听证会，调查取证，听取相关人员的意见和建议。

这一系列程序建议在45天内完成。

(4)决定
经过调查以后，有理由认为此项并购交易不会威胁我国的国家经济安全的，外商投资联合审查委员会应及时做出同意并购的决定，并发放并购同意书。

如果有证据认为该并购交易会影响我国的国家经济安全或者有威胁，则应立即做出否决此项交易的决定，并说明不予批准的理由。

另外，实践中也可能会出现第三种可能，就是建议并购方案修改，对修改之后的并购方案予以批准。

外商投资联合审查委员会应在法定的期限进行审查并做出是否批准的决定。

对于期限的规定，既不能太长也不能太短，结合我国的实际情况，美国90天的期限也是比较适合我国的，可以适当延长，但最长不能超过6个月，对于在法定期间内未作出决定的并购申报，视为批准。

(二)救济途径
虽然美国的外资并购安全审查制度并没有规定相应的救济措施，然而“无救济则无权利”，任何完善的机制都要给予当事人充分的救济途径，因此当外资并购交易的当事人对不予批准的决定有异议时，笔者建议应该向其提供一定的救济途径，例如在审查机制中设置行政复议和诉讼权利，且这一点在我国是有法可依的。

《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条：“对于属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

”
具体如下：当事人在接到不予批准决定书之后的一定期限内，向外商投资联合审查委员会申请行政复议，委员会也应在一定期限内进行复议。

经过复议，如果改变了原来的决定，则应发放同意的批准文。