试论外资并购中国家经济安全审查机制的构建

试论外资并购中国家经济安全审查机制

的构建

[摘要]构建独立的外资并购国家经济安全审查机制具有重要价值。根据我国的国情，从运行成本和现实需要来看，应当建立一个由各个相关部门加入的跨部门的联合审查机构，可称为外商投资联合审查委员会;其并购审查的对象应该规定为“有对中国企业的并购意向的外国投资者”;其审查机制应当体现国家的经济主权原则、遵守并适用中国法律原则、经济安全原则和国家适度干预原则;其审查标准可以规定为：若有可信证据，能证明或推导出该外资并购交易会对我国的国家安全产生影响或者造成威胁的，则该外资并购交易将被禁止，反之该并购交易可以被通过。

[关键词]外资并购;国家经济安全;审查机制

国家经济安全作为国家安全的重要内容，是任何国家都应该高度重视的一个战略性问题。经济是社会的基础，没有经济安全就不可能有真正的国家安全。美国等发达国家均建立了国家经济安全审查制度来预防和减弱外资并购对本国经济安全造成的危害，而我国在这一机制的建造上是一片空白。因此，提出构建外资并购的国家经济安全审查机制具有重要意义。

一、外资并购中国家经济安全审查机制的含义及价值

(一)外资并购中国家经济安全审查的含义

1.国家经济安全的界定

对于何谓国家经济安全，至今尚无一个确定的概念，在学术界也存在着不同的观点，主要有以下三种：第一种观点认为，国家经济安全即国家安全的经济化，这一观点主要强调经济实力的相对领先地位对于国家安全的重要性。第二种观点认为，经济安全是本国经济发展的自主性和稳定性，这一观点强调经济主权是一国经济安全的本质特征。第三种观点认为，国家经济安全是指一个国家的整体经济竞争力，这一观点强调产业国际竞争力是国家经济安全的基础和保证。另外，西南政法大学法学副教授张晓君认为，国家经济安全特指经济全球化时代背景下，政府意义上的国家履行其经济职能时，克服来自国际层面的危机，以保证发展为目标的一种稳定而有秩序的状态。由此可见，国家经济安全的内容是十分广泛和复杂的，要对它的内涵和外延进行严格的界定并不是容易的事情。中央财经大学博士生导师、中国社科院世界社会主义研究中心常务理事李炳炎认为经济安全是指一国既

有的或潜在的经济权益主管上不存在受到侵害的恐惧感，客观上不存在受到侵害的状态或现实。

2.外资并购中国家经济安全审查机制的含义

机制，原指机器的构造和工作原理，泛指一个复杂的工作系统和某些自然现象的物理、化学规律。机制的建立不但需要健全的体制而且还需要规范的制度。因此笔者将外资并购中国家经济安全审查机制做如下定义：即外资并购中的国家经济安全审查机构根据我国法律的

规定，对外国投资者并购我国境内企业的交易，有证据证明会威胁到我国的国家经济安全的，则依照法定的标准和程序对并购交易进行审查的一系列制度的总称。

3.外资并购中国家经济安全审查与反垄断审查的关系

我国2007年8月30日颁布的《反垄断法》第31条中规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者，涉及国家安全的，除依照本法进行经营者集中审查外，还应该按照国家有关规定进行国家安全审查。这意味着，外资并购境内企业时要面临两种审查，即反垄断审查和国家安全审查。2009年新修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中第12条也规定了“国家经济安全审查”标准。一些学者认为经济安全审查可以由反垄断审查来规制，但笔者认为外资并购的国家安全审查是我国政府的行政职能的一部分，维护的是国家的经济主权，外资并购境内企业的反垄断审查关注更多的是并购对相关市场状态和竞争格局的影响，由此决定了两者判断标准、实施方式亦不相同，不能将反垄断和国家经济安全相混淆。因此认为，反垄断审查与国家经济安全审查是不同的概念，国家经济安全不能通过外资并购的反垄断审查来实现而应建立独立的审查机制。

(二)外资并购中国家经济安全审查机制的价值

在经济全球化的时代，并购成为各国企业保持其竞争优势的核心战略。通过并购，外资可轻而易举地取得中国原企业的市场份额，在

某些行业和部门形成垄断，冲击民族工业，威胁国家经济安全。允许外资并购我国企业，虽然可以解决一些企业存在的问题，但由此带来的行业控制很有可能对国家的经济安全构成威胁。例如，凯雷(Carly Group)并购徐工一案就引发了国家经济安全的大讨论，引起了社会各界的强烈关注，成为外资并购我国骨干企业威胁我国经济安全的典型案例。对于外国投资者对中国“经济安全”已经或者可能形成的“威胁”，现有的忧虑主要集中在跨国公司的恶意并购将：(1)使我国丧失产业布局的优势;(2)侵蚀国内企业的自主创新和自有品牌;(3)发

动恶性战争;(4)形成外资垄断;(5)用于实施“转移价格”策略。

因此，构建独立的外资并购国家经济安全审查机制具有重要价值。首先，审查机制通过禁止、限制及其他相关措施达到减少外资在特定领域的份额，确保国家经济安全利益不受影响，进而保障国家经济安全稳定发展。其次，一个国家的经济安全主要取决于产业的国际竞争力，产业国际竞争力越强，经济安全度就会越高。但产业的国际竞争力需要培育，外资并购国家经济安全审查机制可以对涉及国家经济安全的企业做出限制或者禁止的规定，以此来保护我国产业。外资并购国家经济安全审查机制在维护国家经济安全，制定合适的行业准人政策时，出发点就是提升产业的国际竞争力。第三，国家经济安全审查机制在强化产业政策导向、明确外资进入的行业和领域方面也起重要作用。

二、外资并购中国家经济安全的审查机构、审查原则

(一)审查机构

以美国为例，1988年美国通过了埃克森一弗罗里奥修正案，正式确立了外资并购国家安全审查匍度，其后美国总统签署《行政命令11858~号正式授权外国投资委员会(Committee on Foreign Investments inthe United States，以下简称CFIUS)作为执行机构。

2007年，美国出台了《外国投资与国家安全法》(TheForeign Investment and National Security Act of 2007，以下简称FINSA)，2008年公布实施细则草案。草案规定，外国投资委员会应由下列成员组成：财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、能源部长、劳工部长、国家版权局局长等，并且在总统认为合适的时候可以由它的相关部门加入，也可以根据个案确定。其中，劳工部长和国家版权局局长只有参与权，没有表决权。可见美国的审查机构是一个由各个相关部门加人的跨部门合作机制。

我国现行规定的审查机构，权限模糊不清，存在冲突。其中，《外商投资项目核准暂行管理办法》中规定发改委有审查权，且只能凭发改委的相关文件办理投资手续，而在《外国投资者并购境内企业的规定》中明确商务部具有审查权，规定只能凭商务部的批准证书办理手续。除此之外，国资委和证监会也根据授权具有审查权。众多机关的存在实际上并没有尽到维护我国经济安全的审查职责，反而会因权限不清互相争权或者推诿，再加上缺乏有效的监管，使我国的国家经济安全受到威胁。