新民诉法解释二审程序的八大问题解读

参与起草法官：新民诉法解释二审程序的八大问题解读

发布时间：2015-06-23 14:06:43 作者：李相波来源：法律适用我要评论(0)

2015年2月4日，最高人民法院发布了《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）。《解释》中有关第二审程序的内容共计26条，其中在“92意见”基础上修改的有14条，未作修改的4条，新增加的8条，包括二审审理范围、二审期间当事人撤诉、维持原判、严重违反法定程序以及二审不开庭审理等内容。

文章作者是最高法院民二庭的李相波法官，他曾参与《解释》起草工作，本文是李相波法官结合起草工作的认识和体会，就此次《解释》修改中有关二审程序相关内容的理解与适用作一介绍。

文/李相波最高人民法院民二庭法官

来源/《法律适用》2015年第4期

一、二审审理范围

审理模式与审理范围是内容与形式的关系，审理模式决定着审理范围。从世界各国民事审判第二审与第一审的关系来看，第二审程序的审理模式主要有复审制、事后审制和续审制三种模式。相比两大法系对上诉审理制度的精致立法，我国民事二审审理范围的相关规定显得简单、粗疏。

1982年《民事诉讼法（试行）》第149条规定，“二审法院应对案件进行全面审查，不受当事人上诉请求的限制”。1991年《民事诉讼法》第151条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求有关事实和适用法律进行审查。”“92意见”第180条规定，“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”现行《民事诉讼法》第168条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”问题在于对现行《民事诉讼法》第168条规定的“上诉请求的有关事实和适用法律”如何理解。

由于我国二审审理模式的不明以及法律和相关司法解释对审理范围规定的不明晰，审判实践中时常发生违背了当事人的意愿，扩大民事诉讼二审审理范围的情形，既影响二审程序功能的发挥也损害了当事人的权益。因此，明确民事二审审理范围是审判实践中的需要也是保护当事人程序权益的需要。正基于此，此次《解释》将二审审理范围作为二审程序修改的主要内容之一。

二审的审理模式决定二审审理范围，而二审的审理范围涉及当事人处分权和法律实施权之间的关系，涉及二审程序的价值取向和功能定位。因此，对二审审理范围的界定必须综合考虑上述因素。

通常认为，在民事审判方式改革前，我国的二审制度更多地具有复审制的特征，但在民事审判方式改革后具有了续审制特征，对于二审的审理范围已经形成了“围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理”的共识，尤其是1998年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条中所规定的“允许当事人在二审阶段有条件提出新证据”，更是体现了续审制的模式。

在此次《解释》起草调研过程中，各方普遍认为一审和二审的审理范围既有联系又有分工，既在机制上符合系统论、控制论的基本原理，也顺应逐渐趋于当事人主义的民事诉讼发展潮流，而续审制克服了两审中诉讼行为互相孤立、诉讼操作重复的问题，符合我国的审判实际和当今世界民事审判方式的发展趋势，且续审制已经深入到我国审判方式中，因而主张将续审制明确作为我国的二审审理模式。

所以，《解释》吸收了最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的合理内容，对“92意见”第180条进行了修改完善，将二审的审理范围原则限定在“当事人上诉请求”的范围内，但以一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为例外。这样修改，既固化了改革成果，明确了二审的审理范围，也防止和纠正了因规定不明而导致随意确定二审审理范围。

二、二审期间当事人撤诉

撤诉又称为诉的撤回，广义上泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审理的诉讼行为，按照不同分类标准，可分为撤回起诉、撤回上诉，撤回本诉、撤回反诉等。狭义的撤诉则仅指原告撤回起诉，即原告在发动诉讼后又向法院撤回诉讼，使诉讼程序终止的行为。当事人撤诉是基于其处分原则，是当事人意思自治在诉讼程序上的体现。对于二审程序中当事人的撤诉行为是否也完全贯彻处分原则，是否应予以适当限制和规范？《解释》第337条、338条、339条分别对撤回上诉、撤回起诉以及因和解而撤诉做了规定。

（一）撤回上诉

依据民事诉讼相关理论，当事人申请撤回上诉是其行使处分权的体现，应予允许。但是，从诉讼经济、节约诉讼成本的角度看，世界各国和地区民事诉讼法大都对此予以限制，即当事人申请撤回上诉的，应限于第二审人民法院判决宣告前；而且，是否允许上诉人申请撤回上诉，应该由第二审人民法院进行审查，如果一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。

我国《民事诉讼法》亦如此，第173条规定，第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。“92意见”第190条对于二审期间当事人是否可以撤回上诉进行了细化，该条明确规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一

审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”

在《解释》调研和论证过程中，普遍认为“92意见”第190条规定符合程序原理和各国通例，因而《解释》第337条基本保留了“92意见”第190条的内容规定，“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。”

当事人撤回上诉后再提起上诉，是否准许？对此，理论界和实务界有不同意见。多数意见主张，当事人撤回上诉后应不得再提起上诉，以促使当事人慎重对待上诉权，同时也尽量减少当事人通过上诉而故意拖延时间的情形。另有意见认为，在上诉期间届满以前，一审判决、裁定不会自动生效，上诉程序应当从上诉期限届满之日而非上诉人提起上诉之日起开始，因此上诉人在上诉期间内撤回上诉又提起上诉的，也应予允许。

（二）撤回起诉

现行《民事诉讼法》第145条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许由人民法院裁定。该条系针对第一审普通程序的规定，对于第二审程序是否可以适用，即原审原告能否在第二审程序中撤回起诉，理论界与实务界向来存有争议。

我们认为，基于处分原则，当事人可以处分其诉讼权利。撤回起诉作为当事人的一种处分权，亦应贯穿于诉讼程序始终，即便是在诉讼程序启动后，只要在判决确定前，若当事人出于各方因素考量不愿再通过诉讼解决纠纷，其可申请撤回起诉。但是，该撤回起诉应在一审程序中，对于原审原告在二审程序中申请撤回起诉，则应予以禁止。因为程序法的公法属性，不得以私法意思自治的原则处分或变更，公法的不可处分性决定了立法并未明文规定的当事人处分行为不具合法性，所以，为维护诉讼程序的刚性与稳定性，法无明文规定之诉讼契约不为诉讼法所容忍，也就是说，在诉讼程序中，只有允许当事人处分的行为，包括起诉、上诉、起诉的撤回、上诉的撤回、舍弃、自认、证据的提出等，方可处分。

现行《民事诉讼法》中并未赋予原审原告在二审程序中撤回起诉的权利，而且，原审原告在第二审程序中申请撤回起诉，势必对案涉相关当事人的权利义务产生影响（尤其是在原审被告提起上诉的情况下），若此时原审被告对原审原告撤回起诉的申请被动接受而无提出异议的权利，双方权益显然有所失衡，有悖诉讼效益原则。所以，应对原审原告在二审程序中撤回起诉的程序处分权予以适当的监督和限制，这也是各国的通例，也符合诉讼法理的要求。故对于二审程序中原审原告申请撤回起诉，人民法院应当客观衡量各方主体的程序利益后作出合理处理。