证据学案例之零口供

证据学案例之零口供：
一、案例：
1997年8月，被告王洪从北京安特明公司（恒升公司代理商）购买恒升SLIM-I笔记本电脑一台，收据上记载的购买单位为保定市科华公司，交款人为该公司的法定代表人王立成。

（科华公司及王利成皆向法院出证，电脑实际是王自费购买，属王个人所有）1998年6月，王洪因故将电脑送安特明公司维修。

次日，安特明公司要求王交纳7300元成本费。

王认为电脑尚在保修期内，应免费修理，双方产生分歧，王数次至京未果。

王自觉上当受骗，在互联网上发表《请看我买恒升上大当的过程》。

《过程》在介绍纠纷的详情后，称："为了让商家知道现在的消费者不都是任人宰割，也为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去"。

同时，王在互联网上设立名为《声讨恒升，维护消费者权益》的个人主页，并通过链结方式指向其它留言板。

后，恒升于同年8月免费修理好电脑。

1998年8月10日，《微电脑世界周刊》发表《谁之过？一段恒升笔记本的公案》一文称，王洪在接受采访时直言："恒升笔记本死机频繁、温度烫手、娇气得像块豆腐"。

1998年7月28日，《生活时报》发表题为《消费者网上诉纠纷，商家E-MAIL律师函》一文称："据网上反映大多数消费者认为'恒升'在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责作的态度，构成了对消费者侵权……。

专为此开设的主页中也满是全国各地消费者对王洪的声援和对'恒升'的声讨"。

恒升公司认为上述三方行为侵害其名誉权，提起诉讼，并索赔240万元人民币，双方在论辩过程中，都对取自网上的证据的法律效力表示强烈质疑。

但因此案是王洪在网上通过个人网页，反映购买“恒升”笔记本电脑后的种种情况，其证据必然要与网络有关，由于因特网的特殊性，取自网上的证据如何认定其法律效力，便成了本案的核心问题。

虽然双方证据内容都经过公证，但王洪的律师对恒升公司的证据没有进行取证过程的公证表示质疑。

二、背景材料：
网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。

三、电子证据的特点：
电子证据是通过计算机储存的数据和资料证明案件事实的一种工具，是一种介于物证与书证之间的独立的证据。

与物证相比，都以一定
的物品为存在形态，但物证是以其存在的外形、特征、数量、质量、标志等证明事实，而所谓电子证据中的物品只是存储数据的一种介质，其本身无法证明事实。

与书证相比，两者都以记录的内容证明案件事实，但书证是以文字、符号等记录案件事实的再现，是以其思想内容来证明案件事实，而电子证据则以直观的数据、储存资料来证明，与传统的证据相比，电子证据有以下突出的特点。

１．高科技性
计算机是现代化的计算工具和信息处理工具，其证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离开了高科技含量的技术设备，电子证据无法保存和传输。

如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况。

正是以这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。

而电子证据的收集和审查判断，往往需要一定的科学技术，甚至是尖端的科学技术，并且伴随科技的发展进程会不断的更新、变化。

２．无形性
在计算机内部，所有信息都被数字化了。

信息在进行存储、处理的过程中，必须用特定的二进制编码表示。

计算机通过把二进制编码转换为一系列的电脉冲，来实现某种功能。

在进行电子商务交易的过程中，一切信息都由这些不可见的无形的编码来传递。

因此电子证据也具有这样的无形性。

３．复合性
信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上则与传统的证据极其类似，如打印到纸张上或以计算机缩微胶卷的形式输出，这都显示了它的复合性。

尤其是多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。

４．易破坏性
计算机信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，因此如果有人故意或因为差错对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接,从技术上讲无法查清,不象录音、录像资料记录的是连续的模拟信号，发生变化可以用技术手段查明。

而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。

计算机登记、处理、传输的资料均以电磁浓缩的形式储存，体积极小，携带方便，而行为人往往具有各种便利条件，极易变更软件资料，随时可以毁灭证据。

行为人对电子证据的修改或伪造过程在几分钟甚至几秒钟内就可以完成，不易察觉。

在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的条件。

此外，电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。

而且电子证据能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传，书证的误记等，相对来说比较准确，比较接近事实情况。

（三）相关法律
我国目前的相关法律
我国的诉讼法对电子证据的法律效力并未明确规定，《民事诉讼法》第63条规定了7种法定的可采纳的证据，电子证据可归入其中的“视听资料”类，视听资料是指用录像或录音磁带反映出来的形象或音响、计算机储存的数据和资料以及其他信息保存手段记录下来的资料来证明事实的证据因为电子证据可显示为可读形式。

另外，我国《民事诉讼法》也规定在提交原件确有困难时，可以提交复制品或副本。

另外，《中华人民共和国电子签名法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月28日通过，自2005年4月1日起施行。

将使“电子证据”合法化，提高网上交易的安全性。

【相关文章】
中国应当积极面对电子证据的挑战
“云南省首例因盗窃软件而涉嫌侵犯商业秘密罪案件缘何批捕艰难”一文观感
刘品新（中国人民大学）
我们正步入一个充斥电子的时代。

在电子技术蓬勃发展的同时，各
种计算机侵权案件和网络犯罪案件不断涌现，使得电子证据在解决法律纠纷活动中的地位日渐显彰。

我国著名学者何家弘先生曾经预言，“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。

也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。

”这决非空穴来风。

如果我们放眼当今的法律实践，就不难发现，电子证据已经渗透进了执法环节的方方面面，甚至成了许多案件胜败的关键。

今读《法制日报》肖黎明先生的“云南省首例因盗窃软件而涉嫌侵犯商业秘密罪案件缘何批捕艰
难”一文，更加深了我的这一感觉。

该文讲述了我国云南省首例因盗窃软件而涉嫌侵犯商业秘密的案件。

就情节而言，此案并不复杂；但就证据而言，此案确实有棘手之处。

依照公安机关的认定，本案中金硅公司云南区域经理李某等人，为了获取竞争对手达因公司享有商业秘密权利的专业软件，进行了身份伪装，以盗窃方式秘密录制了该软件，待观看、分析、对比后将有关情况整理上报本公司总部，已经构成侵犯商业秘密罪。

其中，获取的证据包括犯罪嫌疑人的供述、证人证言以及作为犯罪工具的笔记本电脑等物证、犯罪嫌疑人写的《出差总结》等书证，因此提请审查批捕。

而检察机关则认为，本案的证据不足，尚不构成批捕条件。

笔者认为，案件中公检两机关在证据问题上的认识偏差，从根本上说是由于本案的赃物罪证系表现为电子证据形式所致。

不妨作一个假设，假如犯罪嫌疑人盗窃的是实实在在的财物，则公安机关在提请批捕之前通常会提取赃物，不会出现检察机关退捕的“口实”；而正因为犯罪嫌疑人盗窃的是商业软件，其表现为虚拟的电子证据形式，才有公安机关难以获取“赃物”、检察机关不同意批捕的结局。

从学理上看，公检两机关对电子证据的做法或看法均存在可商榷之处：
首先，公安机关对电子证据的取证仍显不够。

据笔者掌握的外国电子证据资料，即便电子证据的存储设备或介质遭到一定的物理性破坏，在很多情况下也能够通过技术手段进行恢复后提取。

也就是说，如果本案中公安机关聘请或委托计算机专家对受到破坏的笔记本电脑进行处理，提取其中的被盗窃软件并非完全不可能。

即便确实提取不到复制的软件，公安机关也应聘请计算机专家对被复制软件的计算机系统中提取日志记载，或者调取犯罪嫌疑人向公司总部发送的电子邮件文本。

这些日志记载和电子邮件文本，显然可用作间接证据证明盗窃行为的存在。

目前，许多发达国家都出现了专职的网络警察和电子证据发现公司（Electronic Evidence Discovery Corporation），美国司法部开发并修订完成了适用所有联邦司法人员的《在刑事侦查中搜查、扣押计算机与获取电子证据之联邦指南》，丹麦政府则委托IT安全顾问团开发了一套“确保数字文件证据力之指南”的规范；我国虽然在中央和部分省市建立了“计算机犯罪监察机构”，但客观现实却是，既普遍缺乏懂得相关技术的专门人才，又缺乏起码的提取电子证据的规则。

其次，检察机关对电子证据的运用机制认识不足。

电子证据对传统证据形式的冲击很大，可以说我国传统所属的七种证据均存在电子形
式。

从世界经验来看，无论是电子物证、电子书证、电子视听资料还是其他电子证据，其发挥证明力的方式同传统证据有着很大的不同，一般是通过间接方式完成的。

换言之，只要电子证据所依赖的系统是经过核准的，且在生成、存储、传递电子证据的所有关键时刻都是正常运行的，则该证据就应具有初步的证明力。

在本案中，检察机关在审查批捕时没有必要一定强求提取被盗窃的软件。

否则，就过份加重了公安机关的取证负担，造成办案陷于僵局。

可以肯定，该文披露的绝非唯一的涉及电子证据的案件，今后的类似案件必将更多。

因此，电子证据问题是各国无法回避的法律难题，中国当然不能例外。

从全球范围来看，南非、加拿大与菲律宾等国都颁行了独立的电子证据法，美国、英国、澳大利亚与印度等国也有相关法律对电子证据作出专门的翔实规定。

“他山之石，可以攻玉”，中国只有借鉴它国的先进经验，才能积极应对电子证据带来的挑战与冲击。

这是中国立法界、司法界与理论界责无旁贷的使命。

顺便提及的是，由何家弘教授和我主编的《电子证据法研究》一书已经交法律出版社出版，不日将面市。

这会是国内第一部关于电子证据的法学专
电子证据的地位观
刘品新（中国人民大学）
一
电子证据像一个无处不在的幽灵，在人类执法活动的许多方面都能发挥独到的作用，现代城市交通管理就是这样的一个领域。

随着我国交通管理信息化建设的推进，一些大城市相继启用了交通智能卡、违章监测器等高科技手段，这样电子证据就登上了交通管理活动的舞台。

某市公安局交通管理局为提高交通执法的科技化、信息化程度，在全市重要的交通路口，共安装了300多个能够进行全天候监测的违章监测器（俗称“电子眼”）。

一天深夜，某一交通路口发生重要交通事故逃逸案。

侦查人员初步调查得知，被轧死的行人叫王某，肇事司机逃逸。

考虑到肇事现场所在交通道口安装了违章监测器，侦查人员估计违章监测器可能会对案发过程有所记录，于是到市交管局信息中心调取了当天的信息数据库资料，并进行了仔细分析。

正好找到了违章监测器抓拍的一系列数字照片，这些照片表明案发当夜×时×分有一辆车牌
为“冀591RMB”的小车违章闯红灯，撞上了通过路口的王某，小车司机很快停车路边下来查看，好像发现王某已经重伤，就未采取任何抢救措施而匆匆钻进汽车逃离现场。

此外，违章监测器也正好录下来了肇事司机的背影。

于是侦查人员顺藤摸瓜，拘留了“冀591RMB”车的车主贾某，通过观察比对，发现他与违章监测器所记录的司机影像基本吻合。

在法庭审理时，被告人贾某及其辩护律师对违章监测器所作记录资
料的证据资格与证明力均提出了质疑，认为这些材料经过了多次转换、传输，经过了许多肉眼看不着理解起来也有一定困难的过程，且表现为一种必须借助计算机才能读取的电子形式，因而其可靠性、真实性没有保障，请求法庭不予采纳。

法庭认为，虽然违章监测器所作记录是人们无法直接阅读的，与传统证据在形式上有着很大的不同，但它属于交管局日常执法获得的正常记录，且无证据证明其计算机系统运行异常，故驳回了辩护方提出的否定证据效力的请求。

判决之后，某杂志社曾经组织法律专家对本案的证据问题作过研讨。

与会专家多数认为，法官是在充分考虑了交通违章监测器的运行原理与稳定性、可靠性后，慎重作出采纳证据的判断的，因而是正当的、合法的。

而对于违章监测器所作记录的证据属性，会上则形成了应归位于视听资料与书证这两种针锋相对的意见。

二
本案充分揭示了我国交通管理部门推行信息化交通管理所遇到的证据难题，更反映了电子证据在具体司法活动中的首要障碍，即我国究竟要赋予电子证据以什么样的证据地位。

这正是近年来国内学术界热烈研讨的话题。

法律界争论的主流观点大致有三，分别认为电子证据应归为视听资料、书证或者作为独立的证据处理。

第一种看法所持的理由是，视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知，电子证据借助计算机系统可显示为“可读形式”，也是“可视的”；第二种认为，普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容。

第三种则提出，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。

显然，这三种意见在电子证据的证据资格与证明力的判断上会形成不同的处理做法。

以本案为例，如果主张交通违章监测器所作记录属于视听资料或书证的话，则法庭应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。

具体来说，法庭除了要考察这种记录的关联性、合法性与真实性外，还要考察哪是其原件、以及原件与复制件之间是否相符等问题。

诚然，由于这种记录是自动程序生成的，探究其自然意义上的原件恐怕是不可能的。

如果主张交通违章监测器所作记录属于一种独立证据——电子证据，则法庭恐怕还找不到任何现行法律规定的采用标准来援用。

三
古人云，“名不正则言不顺”。

也许，这是在运用电子证据时首先需对其进行合理定位的深层原因。

如果定位问题搞清楚了，电子证据的一切障碍最终将迎刃而解。

而解答电子证据究竟处于何种地位的问题，显然一方面不能漠视我国现行的证据分类体系，另一方面必须找出电子证据同其他七种传统证据的真正差异，在此基础上才能得出科学的结
论。

在笔者看来，电子证据同传统证据相比，不同之处是在于载体方式方面，而非证明机制方面。

这就决定了电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式。

换言之，我国所有传统证据均存在着电子形式。

我国现行刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对证据的分类虽略有不同，但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种。

相应地，电子证据基本也应分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。

所谓电子物证是指以其存在与状况来证明案件事实的电子信息，例如在非法侵入计算机系统的犯罪中，入侵者在所侵入计算机系统中留下的关于自己计算机的电子“痕迹”即为电子物证，因为这种“痕迹”是由计算机自动生成的，而且是以其存在状态来证明案件事实的；电子书证即记载当事人之间意思表示的电子形式的书面证据，如当事人通过E-mail或EDI方式签订的商业合同；电子视听资料即电子形式的音像证据，同纸面形式的音像证据相对，如各种数码照相、摄像材料、VCD材料等；电子证人证言与电子当事人陈述即电子方式的言词证据，如证人、当事人进行电子聊天的记录（E-chat），尤其是通过麦克风进行电子聊天的记录等；关于电子证据的鉴定结论，是指由专家对电子证据真伪等问题进行鉴定，所出具鉴定书中反映的结论；电子勘验检查笔录是指司法人员与行政执法人员在办理案件过程中，以电子形式作出的勘验、检查笔录，如侦查人员在勘查犯罪现场时通过数码相机拍摄的现场照片、交通警察在纠正汽车违章时通过“刷卡”得来的“交通处罚单”等。

以上就是对于电子证据法律地位的科学看法，即它不是一种独立的证据形式，而是分别属于传统证据的范畴。

在我国一时还难以通过证据立法对证据的“七分法”进行修正的情况下，这种定位无疑会是最合理的选择。

它是我国展开电子证据研究的基本出发点，也应是寻求解除电子证据法律障碍的立论依据。

至于本案中交通违章监测器所作记录，属于何种证据呢？还是让我们先了解其执法性质。

传统的查处道路交通违章的办法，一般是由值勤交警当场拦截违章车辆或人员，依法做出处罚决定或采取行政强制措施。

改成高科技手段执法后，不过是在执勤交警不在场的情况下，先通过路面监控的摄像机、违章监测仪等设备，监测机动车“闯红灯”、违反交通标志、标线等行为，再借助录像和照片方式记录违章车辆车牌号码，然后将记录存储到车辆档案信息数据库中，事后予以追查或在办理车务手续时处理。

两相比较，后一方式可称为“非现场执法”。

其所作记录可视为“电子警察”所作的执法记录，归入“现场笔录”证据应该比较合理。

这种证据的可靠性当然取决于“电子警察”的能力，即所使用的计算机系统的性能和运行状态。

加拿大学者加顿曾经说过：“在司法中使用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。

”从某种意义上说，如果司
法人员在具体案件中都能为所取得的电子证据进行准确定位，那么就找到了开启电子证据定案之门的第一把金钥匙。

迎接电子证据时代，我们准备好了吗？
刘品新（中国人民大学）
一
早在1996年，也就是中国接入国际互联网刚两年的时候，一起被称为中国首例电子邮件案的侵权诉讼由北京海淀区人民法院审理。

原告薛某与被告张某为北京大学心理学系1993级研究生同学，案发前两人关系亲密，共同的心愿是毕业后到美国深造。

平常，原告都借用被告的电子邮件地址同美国各大学联系，而被告总是用学校心理学系临床实验室的一台电脑上网收发电子邮件。

当年4月9日，原告同被告一起上网，收到美国密执安大学发给原告的电子邮件，内容是该校将为她提供1.8万美元的奖学金。

因为彼此信任，原告在兴奋之余，将这封邮件存到了被告的电子邮箱里。

但是，原告久等却不见正式通知，越来越焦躁不安，不得不委托在美国的朋友去密执安大学查询。

4月27日，朋友将查询结果告诉了她：密执安大学收到一份署名“薛某”的电子邮件，信中表示拒绝该大学的邀请，因此大学已将准备给原告的奖学金转给了别人。

原告得到消息后的震惊程度是难以形容的，很可能几年的努力要付诸东流，她发誓一定要把冒名写信的人查出来。

电子邮件是用键盘敲出来的，没有个性的笔迹特征，很难知道是谁的“手笔”；北京大学学生当年上网的电脑是公用的，使用者众多，虽可以查明发出邮件的电脑，但难以确定冒名者。

要追查真相，主要还得靠虚拟空间的“蛛丝马迹”，即今天我们已经耳熟能详的电子证据。

原告通过在美国的朋友取回两份证据：一份是4月12日上午10：16分从北京大学心理学系临床实验室以“薛某”的名义发给密执安大学的电子邮件；另一份是4月12日上午10：12分从同一台电脑上发给美国密苏里——哥伦比亚大学刘某的署名“Nannan”的电子邮件。

接着，原告从北京大学计算机中心取到了4月12日的电子邮件记录。

记录表明，上述两封电子邮件是在前后相隔4分钟的时间内从临床实验室一台编号
为“204”的电脑上发出的。

再加上别的旁证，原告推断冒名者就是同自己很熟的被告。

原告把有关情况向系领导作了反映，希望校方来处理此事。

她的要求很低，只要被告能承认发送了那封“拒绝信”。

系领导在确认了原告提供材料的真实性后，请了一个懂电子邮件运作程序的研究生当技术顾问。

技术顾问调查后告诉她，拒绝信是从“204”号电脑上发出的。

如果当时这台电脑无人使用，技术上存在其他电脑改成该节点号（入网主。