关于农村集体所有土地进行诉讼保全的问题

关于农村集体所有土地进行诉讼保全的问题

一、结论

法律没有就这一问题作出明确规定，通过相关法律规定研究分析认为：原则上不能单独就农村集体所有土地使用权采取查封等保全措施。可能的例外有：1）、乡（镇）、村企业厂房等建筑物及其占用下的集体土地。

即使是这样的集体土地，也是因为查封厂房等建筑物而附带查封占地范围内的集体土地使用权,如果土地上没有建筑物等设施,集体土地的使用权将不允许查封。

2）、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权。

二、依据

1、法律依据

1）、《土地管理法》第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转移的除外。”

2、《城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”

3)、《担保法》第三十六条规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第三十七条规定下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外。

4）、《民事诉讼法》第二百二十三条规定“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购”。

2、理论依据

1）、采取查封等诉讼保全措施的根本目的在于通过协商或强制执行实现债权，而实现债权最起码要可供执行，但是法律又对农民集体所有的土地的使用权的出让、转让等直接流转方式设置了禁止规定，可以流转则必须要经过依法征用转为国有土地，并且在征用之前已经提前编制并向县级以上人民政府上报、审批了土地利用总体规划，再通过划拨、出让等方式实现流转。所以，集体土地因其禁止出让、转让等规定致其不可供执行，所以不能采取查封等诉讼保全措施。

2）、采取查封等诉讼保全措施一般是基于权利人（所有权人或债权人）的请求，担保法明确规定“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押”，抵押权是为实现债权而设的担保物权，既然乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，那么查封等实现债权的诉讼保全措施也不得单独对乡（镇）、村企业的土地使用权采取，因为查封等实现债权的诉讼保全措施和担保的法律属性和效果完全一样，都是为了保障债权得实现，这样类比得出的结论符合法律规定的精神。三、可以采取查封等保全措施的例外的处理

1）、即使是查封了乡（镇）、村企业厂房等建筑物及其占用下的集体土地，要实现保全的债权的目的，势必要将集体土地推向市场流转或在不征用、不改变土地属性的情况下由其他单位或个人以市场价格接手，这将非常困难且要经过漫长

的时间和一系列繁琐的法律手续。

村民集体同意征用及补偿方案→政府征用为国有→补偿村民征地补偿和安置费等→出让→受让→支付出让金。在这一系列过程中，政府征用为国有只付出相应的征地补偿及安置等费用，这些费用和土地出让价格差距巨大，土地征用后从法律上形成了土地集体所有和国家所有之间的差别，作为债权人，无权就征用后获得的出让金收益主张权益，只能就征地补偿及安置费等主张权利，但是这些征地补偿及安置费等，恐怕得优先于债权给付村民，是否还有盈余也将难以确定。

若不是村或集体企业债务纠纷问题，不涉及村或集体企业厂房等建筑物，而类似于小产权房的问题，在国家明令打击的政策背景下，要解决并保护各方权益，难度将很大。除非政府出面，协调法院、国土房管局等单位将违法的建房问题合法化，当作商品房一样来处理。先补办完成合法手续，然后拍卖房产受偿。

2）、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权。这类土地，也是不能以出让、转让等方式流转的，只能承包取得收益，因此也就仅仅就获得的承包收益进行查封或查封后将其承包给他人获得承包收益并以此实现债权。

四、可供参考的案例（查封集体建设用地使用权）

2007年，海淀分局接到市一中院要求裁定北京同诚威投资顾问有限公司所属的集体建设用地使用权的函，此案是分局受理的第一宗涉及集体土地处置的案例，尚无例可查，且此类案件在全市又具有代表性，海淀分局通过及时请示市局，研究讨论完善的处理方法。日前，市局法制处主持召开了被查封的集体土地使用权处置办法的研讨会，市局地籍处、征地处、利用处和海淀分局地籍科等相关人员参会讨论。会上，大家从不同角度各抒己见，展开了热烈的讨论。通过研究，会议形成共识：一、法院经与国土部门取得一致意见后可以裁定集体土地使用权；

二、集体土地使用权处置首先要征得集体土地所有权人的同意；三、新的受让人要按照现行的建设用地审批程序办理用地手续。