侵权法

侵权法的前世今生
侵权法的基本原理
（一）侵权法的逻辑起点
侵权法的逻辑起点，即罗马法上就有的原则“所有人自负其责” （casum sentit dominus）。

按照德国学者福克斯的解释，“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。

根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。

” 在英美法上，这一原则同样被认可，正如美国著名法学者霍姆斯也曾提出：“我们法律的一般原则是，意外事件的损害，应停留在它发生的地方。

”“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。

”
正是以这一逻辑起点为基础，侵权责任的承担必须以可归责性为基础，可归责性大概可以等同于我国学界长期使用的术语“归责原则”。

侵权责任法草案二审稿第2条曾规定，“侵害民事权益，应当承担侵权责任。

”该条规定的问题就在于，其违背了上述侵权法的逻辑起点，似乎侵权责任的承担不以可归责性为基础。

三审稿第2条第1款对其作了修改，现在的表述是“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

”这里所使用的术语“依照本法”，似乎也等同于认可了上述侵权法的逻辑起点，也似乎强调了侵权责任的承担必须以可归责性为基础。

应当说，三审稿的变化值得肯定。

（二）侵权法上归责原则的双轨制
在近代法上，侵权法的归责原则采过错责任原则。

19世纪德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）有一句名言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。

” 这句话一语中的地指出了过错责任的精要。

从学说的角度考虑，过错责任原则应当归功于自然法学派。

在17和18世纪，自然法学派就开始在法学领域建立自己的原则。

就侵权法而言，自然法学派在从事过错侵权责任研究时，抛弃了亚里士多德的哲学方法，也抛弃了中世纪前期的注释法学派和注解法学派的方法，而从古罗马法中寻求法学的真理。

他们对过失侵权责任的研究，主要依赖于罗马法的原则。

“对过错活动所引起的损害应当予以赔偿”，就是他们从古罗马传统中推导出来的几个原则之一。

据学者考证，“任何有过错的致损，都要赔偿”这个一般的原则是胡果？格劳秀斯（Hugo Grotius）和后来的一些自然法学者所确立的。

在19世纪，采纳过错责任原则的原因是：第一，过错责任原则契合了19世纪的经济自由主义主导的工业化社会的需要。

第二，过错责任原则可以保障行为自由。

只要人们尽到了社会生活中必要的注意，他就不必担心要承担损害赔偿责任。

第三，过错责任原则具有道德基础。

个人就自己过失行为所导致的损害，负赔偿责任，是正义的要求。

第四，过错责任原则符合自由意志理论。

按照康德的看法，既然理性是完全自由的，那么，个人就应对他们的行为疏忽负责。

法律上的过失是对滥用自由的制约。

不过，到了20世纪，随着工业社会的发展，过错责任原则越来越难以满足社会的需要了。

因为以过错原则为基础的损害赔偿责任，并不能在所有情况下都对受害人提供足够的保护。

在成熟工业社会，人们广泛使用具有重大隐藏性危险之科学技术及构造精密复杂的机械，而此种隐藏危险，又经常随科技活动的操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程种，时常造成非人力所能控制的严重损害事故。

此时，如果仍然坚守过失责任，则无异否认受害人损害赔偿的请求。

因为我们使用的是那些对周围世界产生特别危险的机器设备，如汽车、火车、核反应堆等。

此时，尽管我们采取了一切防范措施，不幸事故仍然可能发生。

在这些情况下，行为人通常不具有过错。

在这种情况下，危险责任制度就应运而生了。

在德国，最早
的危险责任立法是1838年的《普鲁士铁路法》第25条。

后来，各国普遍认可了危险责任，如法国法上的“无生命物的责任”、英美法上的“异常危险的责任”等。

危险责任的基础是这一法律思想，即为自己的利益开启和控制危险源的人，应当对因此产生的、尽到了最大注意也不能避免的损害负责。

它最大程度地符合此种社会观念，即个人非因过错而遭受不幸时，应当尽可能地获得社会的补偿。

所以，在现代工业社会，人们越来越强调社会的观念，从而也不断地要求扩张危险责任的适用范围。

危险责任是因合法行为而承担的责任，它的基本思想，不是在于对具有“反社会性”行为之制裁。

因为基于公共利益的原因，这些特别危险的活动还是被允许的，例如，汽车的使用、原子能装置的使用等。

危险责任只是要实现社会的损失分担，它针对的是，为社会许可的、有益于社会的但有潜在危险的行为所致的“不幸事件”。

危险责任的承担并不以过错和违法为前提。

危险责任的产生，导致了侵权法上归责原则的双轨制的出现，即过错责任和危险责任。

也就是说，在侵权法上，我们区分“不法”与“不幸”。

过错责任是要救济“不法”的，属于矫正正义的范畴，而危险责任是要分配“不幸”的，属于分配正义的范围。

从三审稿的规定来看，其也认可了归责原则的双轨制。

三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

”第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

”第6条是认可了过错责任原则，尤其是其将过错推定至于该条的第2款，似乎是要明确，过错推定只不过是过错责任的一种特殊形式而已，即采取举证责任倒置的过错责任。

三审稿第7条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

”该条实际上确认了危险责任原则。

不过，我认为，从归责原则自身的重要性来看，其似乎应当在位置安排上有所变化，似乎将这两条的规定至于三审稿的第3条和第4条的位置更为恰当，这不仅符合该两条的地位，而且，也与比较法上的做法保持一致，对此可以参见《欧洲侵权法原则》等。

（三）侵权法的二元价值目标
从整体上来看，侵权法具有二元的价值目标，即权益保护和自由保障。

侵权法是“特定文化阶级中的伦理道德观念以及社会、经济关系、在极其特殊的程度上的产物和反映。

” 它的任务就在于，以社会需要为出发点，在自由保障和权益保护之间寻求平衡。

以德国法为例，制定于1896年的《德国民法典》奠定了德国侵权法的主体框架。

当时，德国仅仅初步成为工业社会，侵权法为了契合当时的经济自由主义，侧重于行为自由的保障，以激励人们的创造性。

但是，随着经济和社会的发展，德国逐步进入了成熟工业社会。

在这样的社会里，人们行为自由的要求变得不那么强烈了，侵权法却必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。

不过，无论如何，侵权法都承载着二元的价值目标，虽然在不同的历史时期其可能有所侧重。

从三审稿的规定来看，我国侵权责任法草案似乎比较侧重于权益保护，对于受害人倾注了更多的心思，这从该草案中危险责任（或称无过错责任）的数量就可以看出来。

这或许是为了要保证“政治上的正确”。

从三审稿第1条所规定的立法目的来看，其也在一定程度上忽略了自由保障，该条规定，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

”显然，在立法目的之中，并没有包含自由保障的内容。

所以，我建议，三审稿第1条似乎应当增加“行为自由保障”的立法目的，可以规定为，“为保护民事主体的合法权益，保障行为自由，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

”（当然，考虑到侵权法中惩罚性赔偿的条文仅有一个，“制裁”两字似乎也应当删除，这也更符合侵权法的民法定位）。

（四）企业理论与侵权法的体系
企业责任理论是侵权法领域的新问题，也是我国侵权责任法起草中不容忽视的理论。

该
理论的提出者是德国不来梅大学的Brüggemeier教授，我国学者朱岩副教授对此也有深入的探讨。

Brüggemeier教授认为，现代社会的特点是技术风险、企业和保险，与此相对应的是过错原则重要性的降低。

当今的侵权法适用对象有两个：自然人和企业。

对于前者仍然适用过错责任原则，而对于后者则适用无过错责任原则。

所以，我们应当以“自然人责任和企业责任的二分”来代替传统的模式。

这里所说的“企业”是一个功能性概念，主要是指为创造经济价值而将资本、知识和劳动组合起来的具有组织机构的联合体，采用何种法律形式则再所不问。

按照Brüggemeier教授的设想，自然人责任的基本构成要件是：（1）过错侵害他人受法律保护的权益的，构成侵权责任。

（2）自然人的过错包括故意和过失。

自然人过错的认定以责任能力为前提。

同时，故意责任和过失责任应当严格区分。

故意责任产生如下后果：责任人没有强制责任保险的保护；雇主对雇员侵权行为享有追索权；雇员对外负有无限责任；对于责任人可以适用利润剥夺和惩罚性赔偿等。

而就企业责任来说，其基本构成要件：因经营活动对他人受保护的权益造成侵害的，企业负赔偿责任。

具体包括如下内容：（1）侵害不可避免时，企业承担赔偿责任；（2）企业是指参与市场经营的、有偿提供劳务的经济组织，该企业采用何种法律形式则再所不问。

（3）企业主承担赔偿责任。

应当承认，Brüggemeier教授看到了侵权法的变化，也试图回应社会发展对侵权法的影响。

不过，企业责任理论的设想，也受到一些学者的质疑。

表示质疑的学者提出如下反对的理由：第一，从法律适用的角度来看，界定自然人和企业很难。

比如，一人公司，它究竟是自然人还是企业呢？另外，如果某个法人不是企业，究竟应当适用自然人责任还是企业责任呢？第二，从法政策的角度来看，对企业一律实行无过错责任难以获得足够的支撑。

之所以提出自然人责任和企业责任的区分，其目的就是要加重企业的责任。

这么做的一个考量是，“谁受益、谁负责”的原理。

但是，这个论点站不住脚，因为开办企业本身就要承担经营风险，为何还要再加重它的风险呢？另外，有限责任的设立就是为了让公司受到优待，而企业责任的确立与此相矛盾。

第三，从民法和刑法协调的角度来看，企业责任的创设也有不妥之处。

在刑法上，直接作案的人肯定要承担责任，而民法上却不如此规定，这样把民法和刑法对立起来，是否合适值得探讨。

总体上，我认为，企业责任理论作为一种学说值得重视，并应当深入研究。

但是，侵权责任法的立法毕竟关系重大，还是以“守成”为原则，除非有非常充分的理由，否则，不应当冒然采用创新的理论。

对立法现状的考察与评论
从新中国成立到1978年底这30年内，中国基本上没有侵权立法。

虽然铁道部和交通部建国初期曾分别颁行过《铁路商务事故损害赔偿处理细则》和《海事处理暂行办法》等含有侵权法内容的法规，而且中国的立法机构——全国人民代表大会从1954年起便筹备起草中国的民法典(按照当时的设想，侵权法将是该法典的一项主要内容)，但是随后而起的接连不断的政治运动(包括“文化大革命”)使中国整个社会陷于混乱，几乎所有的法制工作也因此中断。

只有在1978年底，中国共产党在其十一届三中全会上决定开始经济改革和相应的法律改革之后，包括侵权法立法在内的法律工作才得以恢复。

1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)用了一章多的篇幅规定了侵权法的主要原则和相关事项。

由于中国迄今为止一直没有制订出一部独立的侵权法，《民法通则》里的这部分内容就构成了中国侵权法的最基本、最权威的表述。

继《民法通则》之后，中国又陆续颁行了与侵权法有关的若干法律法规、司法解释，其中主要包括最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试
行)(以下简称《民法通则意见》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理办法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法＞、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，等等。

中国现行的侵权法共确立了三种侵权责任(在用于侵权归责时或称侵权归寅原则)：过错责任、严格责任(或称无过错责任)，以及公平原则。

在这些侵权责任当中，过错责任和严格责任规定得基本合理、正确；但在公平原则的设立上却存在着较大偏差。

(1)过错责任
按照中国现行的侵权法，因过错侵害他人财产或人身的，应负侵权责任。

依照《民法通则)的有关表述“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”(第106条，本文中着重号均系著者所加)。

(2)严格责任或无过错责任
在某些特定的情况下，也可以适用严格责任或无过错责任。

如《民法通则)第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集团的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

”按照《民法通则)本身的规定，高度危险作业即屑于适用严格责任的范围，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任”(第123条)。

(3)公平原则
与中国民法的其他领域一样，中国现行的侵权法也实行一种问题较大的所谓公平原则：依照(民法通则)第132条，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

”在这一精神指导下，(民法通则意见)第155条规定：“因堆放物品倒娟造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。

”但最能体现这一原则的问题的恐怕还是(道路交通事故处理办法)第44条。

根据该条款，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，即使机动车一方无过错，仍应当分担对方10％的经济损失。

《侵权责任法》特点浅析
《侵权责任法》对公民民事权益进行了全方面、多层次、立体化保护，其内容涉及产品缺陷、交通事故、医疗损害、高度危险责任、物件损害责任、环境污染、网络侵权、动物致人损害等百姓日常生活的方方面面，与社会和个人息息相关。

该法的主要立法特点如下：
一、鲜明地规定了精神损害赔偿
最高人民法院曾经在司法解释中明确侵害具有人格象征意义的特定纪念品应当承担精神损害赔偿责任的规则。

在司法实践的过程当中，社会效果反映良好。

而此次《侵权责任法》在总结长期以来的司法解释和审判实践经验的基础上，充分吸收了这一成果，在条文中明确规定了精神损害赔偿。

《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

二、缺陷产品的召回制度和惩罚性赔偿制度
《侵权责任法》在法律中第一次规定了缺陷产品的召回制度，该法第46条规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。

未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

也就是说，在将产品投放流通时的科学技术尚不能发现该产品是否存在缺陷的，生产者应当负有跟踪观察义务，发现缺陷应当及时召回产品，应当发现而没有发现或者已经发现没有及时召回，即构成跟踪观察缺陷。

因跟踪观察缺陷造成损害的，生产者应承担侵权责任。

而且，继《消费者权益保护法》、
《食品安全法》之后，《侵权责任法》再一次引入了惩罚性赔偿制度，该法第47条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

”惩罚赔偿制度经历了从消费领域到生产领域，从合同领域到侵权领域的延伸，呈现出适用范围逐渐扩大的趋势。

《侵权责任法》更是标志性地以立法形式在我国确立了惩罚性赔偿制度。

三、租借驾车出事，车主在过错范围内承担相应的赔偿责任
《侵权责任法》第49条规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。

不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

”这实际上是在道路交通事故赔偿特殊责任主体的确定上采用了运行支配和运行利益相结合的“二元”论,在责任的承担方面对车辆的所有人与使用人做出了实质性的区分。

四、关注患者权利，并注重维护正常的医疗秩序，对解决长期存在的医患纠纷有积极意义
《侵权责任法》全面确立了一元化与三类型的医疗损害责任救济体系。

“一元化”即指使用统一的医疗损害责任概念，同时对医疗损害责任划分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

根据这三种类型的医疗损害责任，确定分别适用不同的归责原则，打破了以往过错推定原则在医疗损害责任中“一统天下”的局面。

对医疗损害责任赔偿问题上，《侵权责任法》明确了适用于统一的人身损害赔偿标准，从立法上旗帜鲜明地贯彻了人人平等原则。

《侵权责任法》更加关注对患者权利的保护，该法第61条规定，“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

”从而规定了医疗机构对医学文书资料的保管查询义务。

同时，该法58条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

”在患者有损害的情况下，如医疗机构有上述行为的话，即可以直接推定医疗机构具有过失。

第63条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

”由于以前在司法实践中在确定医疗损害责任的问题上采取的是过错推定原则，所以医疗机构及医务人员为了“自保”，对患者采取进行不必要检查的措施，形成了所谓的“防御性”医疗。

该63条的规定体现了对广大患者合法权益的有力保护。

另外，《侵权责任法》还剑指非法“医闹”，该法第64条规定，“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。

干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

”“医闹”现象在我们的日常生活中时有发生，既不利于患者的有效救治，也不利于医疗机构正常的医疗秩序，更无助于医疗纠纷的解决。

本条做出此警示性规定在于敦促患者遵守法律，保护好医疗机构和医护人员的合法权益。

五、动物致人损害责任
《侵权责任法》对防止饲养动物致人损害做了更加周全细致的规定，该法第79条规定，“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

”同时，该法在第82条还规定遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

本条在损害责任使用上采取了无过错责任原则，且没有规定任何免责或者减轻责任的事由。

动物“逃逸”致人损害，大家都不难理解：因为动物的所有权关系并没有发生变化，仍然为所有权人所有，那么“逃逸”的动物致人损害还是应当有动物的所有人或者管理人承担责任。

在所有权人“遗弃”动物致人损害的情况
下，且该动物没有被他人占有或者管理的情况下，还是应有所有权人承担损害责任。

这是因为，正是所有权人的遗弃行为，才使动物处于无人管理的状态下，致人损害的结果当然应当有所有权人承担。

六、网络侵权首次纳入，强化了对个人隐私权的保护
“人肉搜索”等现象已经让人们感到，对于公民网络领域的民事合法权益的保护问题亟待解决。

对网络侵权进行规制，适应时代发展的要求，体现了立法的进步。

《侵权责任法》第36条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

事实上，不仅是网络侵权责任，还有更多保护个人隐私提法也在这部法律中得到体现，例如该法第62条规定，“泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

”
《侵权责任法》是在适应社会生活急需、广泛吸纳本国已有的立法成果和成功的司法实践经验的基础上制定出来的。

相信《侵权责任法》的实施，对规范我们市民社会秩序，保障民事法律关系的流转和正常运行，促进社会的和谐与稳定，都具有重要意义。

侵权法的亮点：
——第一次明确规定了精神损害赔偿。

“我国之前的法律当中规定了死亡赔偿金、残疾赔偿金，但是赔偿金如何计算，包含的内容是什么，法律当中并没有具体的规定。

”全国人大常委会法工委副主任王胜明表示，侵权责任法第一次明确了死亡赔偿金、残疾赔偿金，包含精神损害赔偿金的金额、计算办法等。

——确立了同命同价赔偿原则，体现了权利平等。

长期以来，计算死亡赔偿金往往因为死者城乡身份、收入高低、地区差异和其他因素的不同而相差数倍，不时引发“同命不同价”的争论。

侵权责任法规定在处理重大交通事故、矿山事故时可以不考虑个人差异，而采用“一揽子”赔偿方案，以同一数额确定死亡赔偿金。

有关专家表示，这一新增条款，从“同命不同价”到“同命同价”，展现的则是权利的平等、生命的尊严。

——对解决长期存在的医患纠纷有积极意义。

“要保护患者的合法权益，同时也要保护医院和医护人员的合法权益，还要有利于医学科学的发展。

”王胜明表示，法律明确规定因为药品、医疗器械的缺陷产生的纠纷，患者可以找生产厂家，也可以找医疗机构。

此外，医疗机构如果赔偿后损害是生产厂家造成的，医疗机构赔偿相当于垫付，医疗机构可以向负有责任的生产厂家追偿。

“法律废除了以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的成立条件，对解决医患纠纷有积极意义。

”西昌学院法学副教授王明雯说。

——对个人隐私权加以保护，成为我国立法上一大进步。

“…人肉搜索‟等现象已经让我们感到，网络领域对于民事合法权益的保护已经提到了一个重要的议事日程。

对网络侵权进行规制，可以说符合时代发展的要求，体现了立法的进步。

”王明雯说。

事实上，不仅是网络侵权责任，还有更多保护个人隐私提法也在这部法律中得到体现，诸如“泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

”
侵权法发展的五大趋势：
1．保障的权益范围在不断扩张。

现代侵权法不再是单纯侧重在财产权方面的保护，而是扩大到了人格权、知识产权以及股权等特殊财产权利的保护，不仅如此，权利之外的利益的保护范围也在不断扩张，几乎所有的合法的可救济的法益都在逐步纳入到现代侵权法的保护范围之内。

当然，侵权责任法保护的“利益”不能过分扩大，否则，会造成诉讼泛滥成灾和行为自由受到妨碍的不利后果。

在此，王利明教授还结合实例详细解读了“纯粹经济损失”的赔偿问题。

2．侵权法的救济功能更加突出，体表现在五个小的方面：。