侵权法

侵权法的前世今生

侵权法的基本原理

（一）侵权法的逻辑起点

侵权法的逻辑起点，即罗马法上就有的原则“所有人自负其责” （casum sentit dominus）。按照德国学者福克斯的解释，“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。” 在英美法上，这一原则同样被认可，正如美国著名法学者霍姆斯也曾提出：“我们法律的一般原则是，意外事件的损害，应停留在它发生的地方。”“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”

正是以这一逻辑起点为基础，侵权责任的承担必须以可归责性为基础，可归责性大概可以等同于我国学界长期使用的术语“归责原则”。侵权责任法草案二审稿第2条曾规定，“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”该条规定的问题就在于，其违背了上述侵权法的逻辑起点，似乎侵权责任的承担不以可归责性为基础。三审稿第2条第1款对其作了修改，现在的表述是“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”这里所使用的术语“依照本法”，似乎也等同于认可了上述侵权法的逻辑起点，也似乎强调了侵权责任的承担必须以可归责性为基础。应当说，三审稿的变化值得肯定。

（二）侵权法上归责原则的双轨制

在近代法上，侵权法的归责原则采过错责任原则。19世纪德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）有一句名言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” 这句话一语中的地指出了过错责任的精要。从学说的角度考虑，过错责任原则应当归功于自然法学派。在17和18世纪，自然法学派就开始在法学领域建立自己的原则。就侵权法而言，自然法学派在从事过错侵权责任研究时，抛弃了亚里士多德的哲学方法，也抛弃了中世纪前期的注释法学派和注解法学派的方法，而从古罗马法中寻求法学的真理。他们对过失侵权责任的研究，主要依赖于罗马法的原则。“对过错活动所引起的损害应当予以赔偿”，就是他们从古罗马传统中推导出来的几个原则之一。据学者考证，“任何有过错的致损，都要赔偿”这个一般的原则是胡果？格劳秀斯（Hugo Grotius）和后来的一些自然法学者所确立的。

在19世纪，采纳过错责任原则的原因是：第一，过错责任原则契合了19世纪的经济自由主义主导的工业化社会的需要。第二，过错责任原则可以保障行为自由。只要人们尽到了社会生活中必要的注意，他就不必担心要承担损害赔偿责任。第三，过错责任原则具有道德基础。个人就自己过失行为所导致的损害，负赔偿责任，是正义的要求。第四，过错责任原则符合自由意志理论。按照康德的看法，既然理性是完全自由的，那么，个人就应对他们的行为疏忽负责。法律上的过失是对滥用自由的制约。

不过，到了20世纪，随着工业社会的发展，过错责任原则越来越难以满足社会的需要了。因为以过错原则为基础的损害赔偿责任，并不能在所有情况下都对受害人提供足够的保护。在成熟工业社会，人们广泛使用具有重大隐藏性危险之科学技术及构造精密复杂的机械，而此种隐藏危险，又经常随科技活动的操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程种，时常造成非人力所能控制的严重损害事故。此时，如果仍然坚守过失责任，则无异否认受害人损害赔偿的请求。因为我们使用的是那些对周围世界产生特别危险的机器设备，如汽车、火车、核反应堆等。此时，尽管我们采取了一切防范措施，不幸事故仍然可能发生。在这些情况下，行为人通常不具有过错。在这种情况下，危险责任制度就应运而生了。在德国，最早

的危险责任立法是1838年的《普鲁士铁路法》第25条。后来，各国普遍认可了危险责任，如法国法上的“无生命物的责任”、英美法上的“异常危险的责任”等。

危险责任的基础是这一法律思想，即为自己的利益开启和控制危险源的人，应当对因此产生的、尽到了最大注意也不能避免的损害负责。它最大程度地符合此种社会观念，即个人非因过错而遭受不幸时，应当尽可能地获得社会的补偿。所以，在现代工业社会，人们越来越强调社会的观念，从而也不断地要求扩张危险责任的适用范围。危险责任是因合法行为而承担的责任，它的基本思想，不是在于对具有“反社会性”行为之制裁。因为基于公共利益的原因，这些特别危险的活动还是被允许的，例如，汽车的使用、原子能装置的使用等。危险责任只是要实现社会的损失分担，它针对的是，为社会许可的、有益于社会的但有潜在危险的行为所致的“不幸事件”。危险责任的承担并不以过错和违法为前提。

危险责任的产生，导致了侵权法上归责原则的双轨制的出现，即过错责任和危险责任。也就是说，在侵权法上，我们区分“不法”与“不幸”。过错责任是要救济“不法”的，属于矫正正义的范畴，而危险责任是要分配“不幸”的，属于分配正义的范围。

从三审稿的规定来看，其也认可了归责原则的双轨制。三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第6条是认可了过错责任原则，尤其是其将过错推定至于该条的第2款，似乎是要明确，过错推定只不过是过错责任的一种特殊形式而已，即采取举证责任倒置的过错责任。三审稿第7条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条实际上确认了危险责任原则。不过，我认为，从归责原则自身的重要性来看，其似乎应当在位置安排上有所变化，似乎将这两条的规定至于三审稿的第3条和第4条的位置更为恰当，这不仅符合该两条的地位，而且，也与比较法上的做法保持一致，对此可以参见《欧洲侵权法原则》等。

（三）侵权法的二元价值目标

从整体上来看，侵权法具有二元的价值目标，即权益保护和自由保障。侵权法是“特定文化阶级中的伦理道德观念以及社会、经济关系、在极其特殊的程度上的产物和反映。” 它的任务就在于，以社会需要为出发点，在自由保障和权益保护之间寻求平衡。以德国法为例，制定于1896年的《德国民法典》奠定了德国侵权法的主体框架。当时，德国仅仅初步成为工业社会，侵权法为了契合当时的经济自由主义，侧重于行为自由的保障，以激励人们的创造性。但是，随着经济和社会的发展，德国逐步进入了成熟工业社会。在这样的社会里，人们行为自由的要求变得不那么强烈了，侵权法却必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。

不过，无论如何，侵权法都承载着二元的价值目标，虽然在不同的历史时期其可能有所侧重。从三审稿的规定来看，我国侵权责任法草案似乎比较侧重于权益保护，对于受害人倾注了更多的心思，这从该草案中危险责任（或称无过错责任）的数量就可以看出来。这或许是为了要保证“政治上的正确”。从三审稿第1条所规定的立法目的来看，其也在一定程度上忽略了自由保障，该条规定，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”显然，在立法目的之中，并没有包含自由保障的内容。所以，我建议，三审稿第1条似乎应当增加“行为自由保障”的立法目的，可以规定为，“为保护民事主体的合法权益，保障行为自由，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”（当然，考虑到侵权法中惩罚性赔偿的条文仅有一个，“制裁”两字似乎也应当删除，这也更符合侵权法的民法定位）。

（四）企业理论与侵权法的体系

企业责任理论是侵权法领域的新问题，也是我国侵权责任法起草中不容忽视的理论。该