比较法与法律之解释适用(之二)

gilt,Wenn sich nichtermitteln l＠①ss, wer von mehreren
Beteiligten den Schadendurch seine Handlung verursacht
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比较参考美国动产抵押法等相关法规，藉以阐明真义，弥补其缺漏。惟不可拘泥于英美法上之概念用语，切不可以美国法有某项规定，或某种学说，或某类判决，而在适用之际，必辗转解释，强其必同。反之，应经由解释之途径，将英美法之概念用语，纳入吾既有之‘法律体系’，使之与‘现行法’之概念用语相契合。盖法律为一有机体，部分应与整体调和，始能实现其规范之功能。‘台湾地区现行法制’继受外国立法例者甚多，并有与日俱增之势，若个别法规之基本概念，皆因循其所继受国家之法律理论，而不设法使之与整个体系相配合，融为一体，则法律秩序之崩溃，可计日而待也。”（注：参阅拙著：“附条件买卖买受人期待权之研究”，《民法学说与判例研究》第1册。）
Ausligung des
Gesetzes）。（注：参阅拙著：“‘最高法院’判决在法学方法论上之检讨”，《民法学说与判例研究》第1册。）此外，本文于此所欲特别强调的是，
比较法亦须采为法律解释之一种方法，应以外国立法例（判例学说）作为解释法律所应斟酌之一项因素。
unerlaubteHandlung einen Schaden verursacht,so ist
jeder für denSchaden verant wortlich.Das gleiche
Aufl.1977,S.587f。）德国判例学说上一致认为，以行为人有主观意思联络为必要（意思共同说）；在日本，学说（多数说）及判例认为，只要加害人间有共同行为，即为已足，有无共同之认识，在所不问（行为共同说）；（注：参阅加藤一郎：《不法行为》（增补版），“法律学全集”22－Ⅱ，昭和52年，第208页：“……との关连共同には，行为者の共谋はもょリ，共同の认识も必要をく，との行为が客观的に关连共同レ乙ぃ扎はょぃとぃづのが，判例通说ぎめる。”）在台湾地区，学说有采意思共同说，有采行为共同说，见解素不一致，实务上，判例原采意思共同说，最近，“‘司法院’变更判例会议”改采行为共同说。（注：例变字第一号变更1966年台上字第1798号判例理由书：“民事上之共同侵权行为（狭义的共同侵权行为，即加害行为，下同）与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，各行为人之过失行为均为其所生之损害之共同原因，即所谓关连共同，亦足成立共同侵权行为。1966年台上字第1798号判例应予变更。至前大理院1916年上字第1012号及1931年上字第1960号判例，则指各行为人既无意思联络，而其行为亦无关连共同者而言，自当别论。”）关于同一文义之法律规定，各国（地区）采取不同解释，一方面可以用来检讨本国（地区）法上之判例学说，另一方面也充分显示各国（地区）法律解释原则及社会经济背景之
经由比较法所发现、整理、评价之外国立法例，虽可作为法律解释之准则或因素，但有应注意者三事：
（1）外国立法例，虽为法律解释之一项准则，
但并不具有优越地位，因此不能以外国立法例较佳，即径为援引采用以取代本国（地区）法规定。外国立法例之斟酌，虽可导致本国（地区）法规之扩张或限制解释，但不得逾越法规文义之范围。对明确法规文义之尊重，是法治之基础。
（二）比较法与法律之解释
1.基本理论
法律必须经由解释，始能适用，解释之中寓有创造法律之功能。法律用语多取诸日常语言，必经阐明，始能臻于明了；不确定之概念，必须予以具体化；法规之冲突，更须加以调和排除。
“关于‘动产担保交易法’立法之得失利弊，在此不拟详论，欲特别说明者，系对其解释适用之原则。按自清末变法以来，民事规章多取法欧陆，经数十年之适用，根基业已建立，其体系概念亦早为吾人所习用，成为吾人法律生活之一部分。民事立法于英美法制虽亦间有采用，但多属个别规定，初无关宏旨。‘动产担保交易法’独为例外，此为重大变革，实值密切注意。立法者所以舍欧陆而就英美，盖欧陆（尤其德国）关于动产担保交易之法律，多散见于判例学说，迄未制成法律，参考非易，当为原因之一，但与美国关系密切，交易频繁，法规受其影响，毋宁为必然趋势。此种现象自比较法及法社会学观点言之，实饶趣味。就法律解释学以言，条文之疑义，固应
hat.Ⅱ,Anstifter und Gehilfenstehen Mitt＠①tern
gleich.日本民法第719条规定：数人ヵ共同ノ不法行为ニ因リテ他人ニ损害ヲ加ヘタルハキハ各自连带ニテ其赔偿ノ责ニ任ス共同行为者中の孰レヵ其损害ヲ加ヘタルヵヲ知ルコト能ハサルトキ亦同シⅡ。教唆者及と帮助者ハ之ヲ共同行为者ト看做ス。台湾地区“民法”第185条规定：Ⅰ.数人共同不法侵害他人权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者亦同。Ⅱ.造意人及帮助人，视为共同行为人。）然而，对此同一规定，各国（地区）判例学说并不一致。所谓共同（gemeinschaftlich），（注：参阅Larenz,Schuldrecht,Bd.料：ZM）
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比较法与法律之解释适用（之二）
【分类】民法学说与判例研究（2）
宜再加细分。综合言之，本文认为，法律之解释，
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依其所应斟酌之因素或准则，基本上可分为五种：文义解释；体系解释；法制发展解释（包括立法资料）；法律规范目的解释；符合宪法之法律解释（verfassungskonforme
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造意人及帮助人，视为共同行为人。”（注：§80,BGB:I, Habenmehrere durch
eine gemeinschaftlich begangene
本文所欲讨论的是，比较法对法律适用， 尤其是在法律解释及填补法律漏洞（Rechtslücke）方面所具之功能。
外国立法例虽得视为法理而适用，但此并非表示任何外国
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（2）外国立法例之采择系“质”的问题，因此就特定问题，
多数外国立法例采取同一见解者，虽具有重大参考价值，但是否得援引以阐明本国（地区）法律疑义，弥补法律缺漏，仍应斟酌法律全体精神及社会情况而定。
关于法律解释之方法（准则），学者分为二类：其一为文字解释（文理解释）。即依据法律文义而解释；其二为理论解释（论理解释）。关于此项解释梅仲协教授曾作如下之说明：“……寻求法律目的之所在，注重公众的福利，先于个人之私益，以理论为基础，而为法律之解释也。外国立法例，及学者之著作，均足供此种解释之参考。”（注：梅仲协：《民法要义》，第8页。）依本文见解，理论解释过于广泛，
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差异，在法社会学及比较法学上，具有重大研究价值。（注：Zweigert,Die Soziologishe
Dimension der Rechtsvergleichung,RabelsZ 38(1974)299f.）
）外国立法例须不与本国（地区）社会相违反。（注：黄右昌：《民法总则诠解》，第65页。）（2）外国立法例须能纳入本国（地区）现行法律体系之内。
如前所述，1963年所公布之“动产担保交易法”，系继受美国之动产抵押法、统一附条件买卖法及统一信托收据法而制定。因此，学者常径引述美国法上之概念（例如法定所有权或衡平所有权），以解释“台湾现行制度”。对此，笔者曾提出不同意见，特摘录如下，用供参考：
【作者】王泽鉴
【出处】民法学说与判例研究（2）
【出版社】中国政法大学出版社
【出版日期】199801
【页号】16—31
四、比较法对法律解释适用之功能
（一）方法论上之说明
法制比较研究具有多种作用，其主要者有：（1
）增进认识法律之本质；（2）作为本国（地区）立法之参考资料；（3）促进国际了解及商务交易；（4）作为国际法律统一化之基础。然而，
（3）由于法律之辗转继受，各国（地区）法律规定文义雷同者，颇为不少。例如关于共同侵权行为，德国、日本和台湾地区三个立法例上均属相同，即：“数人共同不法侵害他人权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者亦同。
立法例皆得视为法理。在台湾地区学者的论著中，常可发现二种不同之论点。有谓：对此问题，外国立法例设有规定，台湾地区虽无明文，但应采相同解释；或谓：对此问题，外国立法例虽设有规定，但在台湾地区并无明文，不得为同一之解释。就形式言，此二项论点，皆有依据，其所以不同者，主要在于适用外国立法例之基本原则。关于此点，特提出二项抽象原则，以供适用外国立法例之参考：（1