地方司法文件之实践理性分析以刑事司法文件为例

地方司法文件之实践理性分析：以刑事司法文件为例-法律地方司法文件之实践理性分析：以刑事司法文件为例

姚毅奇

内容摘要：地方司法文件属于指导性法律适用文件，是地方司法机关超越个案裁判的集体司法智慧体现。在中国特有司法现状下，各种地方司法文件对审判起到积极指引和规范效应，发挥了重要的作用。但是，庞杂而繁多的地方司法文件也存在诸多问题，亟待通过规范化路径来处理，从机制层面予以完善，即统一解释形式、具体化解释权限；规范制定程序、明确审查机构；完善报备制度、规范文件公开。期待通过系统而有效的规范化处理，使地方司法文件更好地服务于当前司法实践。

关键词：地方司法文件；法律解释；规范化

姚毅奇，男，福建省龙海市人，福建省诏安县人民法院院长，高级法官，厦门大学法学院兼职硕导。

引言

犯罪的形态纷繁复杂、地区差异极大，而刑法条文却精炼有限、立法谨慎谦抑。为确保法网疏而不漏，地方规范性司法文件应运而生。除“两高”颁布的司法解释及司法文件之外，大量的地方刑事司法文件在实践中扮演着重要角色。比如，地方司法机关（联合公安机关）针对属地犯罪态势的打击需要，先于司法解释出台指导意见，或依据司法解释要求制定实施细则等。在司法实践中，地方司法文件发挥其灵活性、及时性、有效性等积极作用，但也存在违法跃阶、地方保护、各行其是等问题。虽然，最高人民法院、最高人民检察院于2012年1月明确通知：地方人民法院、人民检察院不得制定“司法解释性质文件”，并部署

清理文件，但是，地方司法文件制定依然活跃。当前，司法权力运行机制的改革完善，将是推进以审判为中心的诉讼制度改革，同时为便于重点论证，本文以地方法院刑事司法文件（包括地方法院单独或联合检察、公安机关等）为范例进行分析，以此探讨地方司法文件的规范化路径。

一、地方司法文件实例分析

关于法律解释的系列问题，相对于理论、概念和逻辑上的分析论证，更重要的是通过大量的实证性考察和个案分析，发现其中具有真正法律意义的问题和答案。在实践中存在大量的地方规范性司法文件，笔者选择了两个有代表性范例进行分析。

【例1】2011年最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合发布《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》，在全国范围内展开“清网行动”，各省、市也相继出台各种“通告”与“意见”作为本地范围内实施“清网行动”的指导，但却在不予羁押、自首等标准上产生诸多冲突与混乱。以福建省为例，省高级法院、检察院、公安厅联合下发《关于敦促在逃人员投案自首若干问题的意见》、《关于敦促在逃人员投案自首的通告》，其中增设不予羁押情形：“法定最高刑在有期徒刑五年以下，且不属于法定不得取保候审或监视居住情形，同时具备下列条件的，侦查、起诉、审判期间一般不采取羁押性强制措施。”但在省内不少地市制定的类似文件中，其内容和权限却非常混乱，如福州市和漳州市的相关司法文件有关“不予羁押”的标准，竟然是“法定最高刑在十年以下（包括十年）一目．不属于法定不得取保候审或监视居住情形的，可以不予羁押。”这与福建省相关“通告”“意见”要求有明显的冲突，更有不受后者约束、另起炉灶之嫌。窥一斑而见全貌，地方司法文件之间在内容上存在很大差异，且存在彼此冲突的

情况。

【例2】上个世纪末，福建省部分城乡利用香港“六合彩”从事赌博等违法犯罪活动，严重危害社会治安、扰乱经济秩序。为此，2001年11月，福建省公、检、法机关制定《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》等规范性司法文件，根据涉案行为分别以赌博、非法经营、诈骗罪名予以定罪处罚，有效遏制违法犯罪的高发势头。到2005年，鉴于“六合彩”违法犯罪的严重危害性，“两高”在2005年5月制定《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成非法经营罪的，作出解释规定。至此，涉及惩处“六合彩”违法犯罪的规定，共有4部省市地方司法文件、2部司法解释，最终推进《刑法修正案（六）》“赌博罪”的修订与“开设赌场罪”的增设。从司法文件制定、修改、补充到完善，形成了法律规定的解释与适用的一体化。

从以上两个实证范例可以看出，地方刑事司法文件的出台，是司法实践和办案之需要。作为成文法国家，需要严格恪守罪刑法定原则。而现实的复杂多变以及成文法本身的滞后性和模糊性，导致在法条运用过程中，需要具体的指导。为了应对司法实践中层出不穷的新现象、新问题，诸多地方司法文件应运而生。但是，问题亦显而易见，基于各种文件出台的时间、背景、主体的不同，各种文件之间可能存在差异、前后矛盾，甚至违法相关规定的情形，如案例1“清网行动”中地方司法文件之间就存在前后矛盾的现象。因此，对地方司法文件进行必要的规范和管理，势在必行。在对司法文件进行规范的基础上，使它们在法理上符合法的精神，在运作层面上符合法治的要求，在实施过程中方便实用，最终，在地方司法文件的指导下，尽量完成法的有效供给的使命。事实上，案例2是地

方司法文件有效服务司法实践的一个比较成功范例。在现实的需求与法律的有效供给不发生矛盾时，地方司法文件作了有效补充，而且通过实践，被证实是有效的解释方法之后，逐渐将司法文件条文提炼提升为司法解释条款。这种合理过度和升华，体现了地方司法文件及时规范法律适用并指引司法审判的作用，在最高法院适时出台司法解释之前，有效衔接和弥补了法律的漏洞。

二、地方司法文件实践应用分析

法院依法独立审判，作为个体的我国法官并非立法者，作为整体的法院才是立法者，故司法裁判者解释法律理当以地方法院司法文件的集体化面目出现，以规范指导审判工作。以下分别从实践应用、实践地位及实践合理性三个方面，对地方司法文件进行深入分析。

（一）实践应用分析：地方司法文件影响司法实践

地方司法文件的出台源于司法实践推动，当本地区适用法律尺度亟需统一，或某一类法律（司法解释）适用问题亟需解决时，地方法院规范性司法文件便应运而生。地方司法文件通过地方法院二审终审格局以及自上而下内部司法监督，直接影响着属地的刑事司法审判。

地方司法文件权威和效力源自于地方法院刑事审判终审权。自1998年北京市高级法院一审审理陈希同案之后，各高级法院只受理二审、再审刑事案件，而不再审理一审刑事案件。除死刑复核归最高法院外，刑事审判终审权实际上止于高级法院。如是，各级法院所制定的刑事司法文件在其司法管辖区域内便具有司法裁判指导的拘束力，并得到广泛适用。律师对法律适用辩护意见也不能与该类司法文件规定相左，否则，会面临公诉方驳斥，得不到法庭采信与支持。在当前的审判层级和审判审判模式下，制定地方规范性司法文件是以高级法院为主、