流质(押)契约自由与限制

权行为是负赔偿责任， 与契约是有区别的。因此， 清偿义务和赔偿责任如要区分， 则清偿义务原则上是针对契约， 债务人有依债之本旨而为给付的义务， 也就是清偿 义务， 在契约的情形下， 不履行就构成违约责任，１也是债务不履行责任。２ ｛｝ ｛｝
（ 无限责任或有限责任 二）
债务人以其财产对债务负责的责任形态， 无论是清偿义务或赔偿责任可以分 为无限责任和有限责任两种。 ３在无限责任中， ｛｝ 债务人必须以其全部财产（ 依法 不得强制执行的财产除外） 负责任； 在有限责任中， 债务人仅在一定数额内负责，
过债权额以上的价值加上债务人所付利息． 高于债权 总额的年息 ２ ％， ０ 才是“ 民
５ 黄右昌：民法诠 ｝ 《 解物 权编》 下册）１ ７ 自 第５ 页， （ ， ７ 年 版， ７ 认为立法原义虽然如此， ９ 但也对｛
此规定有怀疑及批评 ， 整体认 为禁止流质 ， 实利害各半 。
６ 王利明： ｝ 《 物权法论》 中国 ， 政法大学出版社２０ 年版， ５３ 王利明： ｛３ ０ 第 ６ 页； 《 物权法 研究》中 ， 国人民大学出版 ２０ 年版， ９ 页。 社 ０３ 第５０ ７ 姚 ｝ 瑞光：民 《 法物权论》１ ９｛ 版， ２８ 谢在全：民法物权论》 中册）２ ３ ， ９ 年 自 第 ５ 页； ９ 《 （ ， ０ 年版， ０
跌价的风险给债权人， 也可以减少纠纷解决的成本（ 程序成本最后仍由债务人负 担）对债务人不仅无害， ， 而且有利。 四、 流质契约禁止合理性的重新检验 如前所述， 流质契约和债务人负无限或有限责任有关 ， 未必不利于债务人。以 下重新检验流质契约禁止合理性。 （ 立法意旨是否合理 一） １流质契约禁止的理由 ．
行规定。 ８ ｛｝ 以上理由（ ） ３ 认为流质契约与抵押权为价值权的性质不合， 其实与流质契约 是否有效无关， 这除了纯粹是概念上自我设限外 ， 无法说明为何事后就可约定由质 权人或抵押权人取得担保物所有权。
理由（ ） １认为债务人因流质而丧失质物（ 或抵押物） 在债权额以上的价值 时， 其结果固然形同债务人额外支付利息， 但不等于重利， 因为必须有担保物超
于借款人事实上是不利的；９债权人如考虑实行抵押权所需的劳力、 ｛｝ 时间和费
用， 将会减少对债务人的融资或要求债务人提供更高价值的抵押物， 对债务人也不
利。流质若配合让债务人负担保物的有限责任， 反而对债务人有利。１ 因此， ｛｝ ０ 流 质契约禁止（ 护之适所以害之） ｛｝ 。１更何况因为流质契约禁止而使债权清算必须
的。另外， 如果契约一方责任减轻， 相对应他方享有某一权利， 则也符合均衡正义。 因此， 有限责任的契约是非常实用的， 在强调风险管理的现代社会 ， 有限责任 已成 为交易上的重要形态。 ４ ｛｝
｛ ｝ Ｊ ｎＤ ａ ｍ ｒ＆Ｊｓ ｈＭ ｅｌ ， ｏ ｒ ｔ５３ １８ ）． １ ｏ ． ｌ ａ ｈ Ｃ ａ ｉ ｏｅ ． ｒ ｏ ｎ ａ ｓ ９７ ｐ Ｐ ｉ Ｃ ｔｃ ， （ ｌ １ ２ 在 中国内地 ， ｝ 使用违约责任代替债务不履行责任 ， 参阅王利明 ：合 同法研究》 中国人民大学 ｛ 《 ， 出版社 ２０ 年版 ； ０３ 韩世远 ：合同法总论》 法律 出版社 ２０ 《 ， ０４年版。 ３ 王泽鉴 ：基本理论 、 ｝ 《 债之发生 》２０ 年 自版， ３ 、３｛ ， ０ ０ 第 ２３ 页。
４ 例如台湾民间的定金， 约定为 ｝ 一般 解约定金， 使双方负有限责任， ｛ 违约金的约定， 一般也 是用 来限 定赔偿范围， 为有限责任， 交易的主 体公司 一般也是有限责任公司。在 美国有 些州法即 采债务人负 物的有限 责任， 如担保物不足 清偿全 部债务， 债权人也不得再向债务人求偿， Ｒｇ ｒ ａ ｔＲａ 参阅 ｏ ｒ ｅ ｈ ｄ ｌ ｅＢ ｎ ｒ ， ｅ Ｐｏｒ ， ６３ ． ． ９） ｒｅｙ ６（ｒ １。 ｐｔ ｐ３ ． ｄｅ １ ｄ９
流 质契约和流押契约。“ 民法” 物权编第二次修正草案第８３ ７
条之一和第 ８３ ９ 条第 ２项 ， 针对流质契约禁止已有修正， 此一 修正突破流质契约禁止固然是一项进步， 然而 ， 此种使流质契 约例外有效的规定， 是否是最佳的规范内容， 也需要加以检验。 本文第二部分首先概括介绍债务人责任和担保制度 ， 作为
任， 而担保物价值本有涨跌价的风险， 担保契约订定时到债权届清偿 日 期间， 担保
物价值涨跌的风险藉由双方此一约定即由债务人移转到债权人。从约定 当时观
察， 若对债务人显然不利， 则债务人可以不公平契约为理由主张不生效力， 即可达
到保护债务人的目的， 也无必要规定流质契约为无效。
除非是不公平契约， 流质契约配合债务人的有限责任， 不仅可以移转担保物涨
持价值 ， 对债权人较有保障， 因而抵押权成为现代社会最重要的融资担保方式。 担保契约的条款如何约定 ， 在竞争市场 中， 原则上是互惠的， 除非处独 占或寡 占 市场的地位， 否则原则上不应主观认定当事人商定 的某种条款对特定一方一定 不利。
除非缔约对象或缔约条款内容无选择可能， 否则， 任何一方都会约定整体而言 针对其有利的契约条款， 债务人负无限责任或有限责任， 可以在契约条款中约定，
制其实也要十分慎重， 为免增加纠纷， 在此种情形， 法律可以规定债权人有偿还义 务， 使此一偿还请求权的债权有优先受偿的效力， 即可达到保护债务人的目的， 并
无必要规定流质契约为无效。 但在契约 自由下， 法律要规定偿还义务其实也要十分慎重， 为免增加纠纷， 在
此种情形， 法律可以规定当担保物价值超过债权总额年息２％时， ０ 债权人有偿还
（ 担保制度 三） 无论债务人负无限责任还是有限责任， 都有利用担保制度以保全债权的必
要。担保制度包括人保和物保， 人保比较不可靠， 因此， 物保仍是最重要的担保 方式。依当事人意思所创设的物保， 民法” 依“ 物权编规定（ 不包括特别法）担 ， 保物是动产为质权， 担保物为不动产则为抵押权， 不动产因为不会移动又较能维
第 ６２ 。 ２页
｛ ｝ 蔡明 ： ８ 诚“ 绝押契约禁止之问题”载《 湾本土法学杂志》 ２ 期； ， 台 第 １ 类似见解 ， 参倪江表：民 《 法物 权论》正中 ， 书局 １ ４ ９ 年版， ３ 页。 ５ 第 ４ ６
法” ２５条所欲限制的重利， 第 ０ 低于此一数额， 都是契约自由的范围。更何况， 担保物价值更可能低于债权总额， 倘如此何来限制的理由？因此， 此一理由实在 是以偏概全， 在多数情形都无法合理化。理由（） ２ 也是以偏概全， 当其他债权人 认为担保物所有人约定有害债权时， 其可以行使“ 民法” ４ 第２２条的代位权或第 ２４条的撤销权， ４ 如果不符合代位权和撤销权的行使要件， 也是法律判断上不保
或仅就特定财产负责。 在契约 自由原则下， 双方当事人本能 自由决定无限责任或有限责任。通常情 形， 既然都期待契约履行 ， 一方在他方不履行时， 也都期待可以得到全部赔偿， 因 此， 无限责任是一般常态。然而， 在互惠情形下 ， 如果双方都负有限责任 ， 则双方既
然都减轻责任， 双方都有诱因成立此种契约， 也符合均衡正义契约， 契约也是有效
对担保物相关的权利义务也是在契约条款中约定， 虽然担保契约是从契约 ， 然而，
原则上契约双方都会约定整体上符合双方共同利益的条款。以下探讨虽然都假设
债务人为担保物所有人， 然而， 因为保证人或物上保证人都是由债务人商请而为提 供担保 ， 面对债权人时与债务人利益的利害原则上是一致的， 故以下并不另外探讨 担保物所有人并非债务人的情形。
三、 债务人责任与流质契约的相互关系
流质契约条款， 不管是约定质物或抵押物的所有权 ， 于债权已届清偿期而债务 人未为清偿时， 移属于债权人， 都是主债权的从契约 ， 主债权是无限责任或有限责
任会影响流质契约的约 容。因 ‘ 定内 此， 以下分别探 讨二者的 相互关系。
（ 债务人无限责任与流质契约 一）
义务 ， 可以避免无谓的讼争。 （ 债务人有限责任与流质契约 二）
当债务人负有限责任时（ 此一责任也可能是双方约定， 流质契约常搭配有限
责任而为约定） 此时会约定债务人届期不清偿 ， ， 则担保物移属债权人所有， 债权 同时消灭。此时流质契约未必对债务人不利， 因为债务人以流质约款换取有限责
二、 债务人责任和担保制度
债务人有依债之本旨而为给付的义务 ， 如有违反 ， 构成债务不履行 ， 应负损害
赔偿责任。为了担保债权的满足， 因而有担保制度， 以下分别加以探讨。
（ 清偿义务 一） “ 民法” 债编规定了五种债的发生原因， 但最主要为契约和侵权行为两种， 侵
当债务人负无限责任时， 流质契约也未必一定对债务人不利， 因为移属于债权 人所有的抵押物的价值如低于或等于债权总额， 债务人并无不利， 只是等于代物清
偿罢了。 然而， 当移属于债权人所有的抵押物的价值高于债权总额， 而债权人又无偿还 超过担保债权部分金额的义务时， 对债务人确有不利。但在契约自由下， 法律要限
流质契约禁止的理由， 大致可归纳为以下四点：１ 债务人因流质而丧失质 （） 物（ 或抵押物） 在债权总额以上的价值时， 其结果形同债务人支付重利，５为了 ｛｝ 保护债务人， 因而加以禁止。（ ） ２ 当担保物价值大大高于被担保债权的价值时， 由约定流质的债权人取走担保物， 对其他债权人是不利的。６（ ） ｛ ｝３ 与抵押权为 价值权的性质不合， 故不许预为此项约定。７（） ｛ ｝４ 如果删除流质契约禁止规定， 将导致流质契约成为抵押设定契约必然的约款， 为保护经济上的弱者， 应维持现
护的情形 。
理由（） ４ 所认定保护弱者的主张也未必成立， 因为债务人不等于弱者， 而且 流质契约禁止也不等于保护债务人， 更何况删除流质契约禁止规定， 除非债权人
为联合行为、 占或寡占情形， 独 也不会发生流押契约成为抵押设定契约必然的约 款。 ２ 流质契约禁止是否一定有利于债务人 ． 禁止订定流质契约， 将使当事人无法以流质作为换取低利率或长期的筹码， 对
进入冗长的拍卖程序（ 抵押权情形）其他债权人也可能查封， ， 导致无法由抵押权 人取得所有权， 只能浪费劳力 、 时间和费用为拍卖 ， 债务人反而承受负担程序费用９ 条第２ 项流质契约和流质契约禁止的规定， 显得有
点突兀， 此种规定立法意旨是否合理、 能否贯彻， 都值得检视探 讨。 流质契约一般是统称流质契约和流押契约 ， 民法” 指“ 第
８３ ７ 条和第８３ ９ 条第２ 项的规定， 本文如无特别使用流质契约
指称“ 民法” ８３条第 ２项的规定 ，流质契约” 第 ７ “ 一词即兼指
流质 （ 押）契约 自由与限制
谢哲胜＊
目 一、引言
次
二、 债务人责任和担保制度
三、 债务人责任与流质契约的相互关系 四、 流质契约禁止合理性的重新检验 五、 物权编修正相关条文评释 六、 结论
一 、 引言 契约自由是民法的主要三大原则之一， 近年来 ， 解除管制 （ｅ ｇｌｉ ） ｄ ｅ ａｏ ｒ ｕ ｔｎ 的呼声也是甚嚣尘上， 然而 ， 民法” “ 却有第 ８３ ７
﹡ 美 国威斯康星大学法学博 士、 台湾 中正大学法律系教授。
分析流质契约合理与否的重要参考； 第三部分从债务人无限责任和有限责任两种
不同情形分析债务人责任与流质契约的相互关系； 四部分分别从流质契约立法 第 意旨是否合理和实务见解是否贯彻立法意旨两方面重新检验流质契约禁止的合理 性； 第五部分评释“ 民法” 物权编第二次修正草案中有关流质契约的相关条文 ； 第 六部分总结全文 ， 并提出流质契约的自由原则、 清算义务对债务人未必有利及流质 契约应配合债务人有限责任三项主张作为本文结论。