最高院建设工程施工合同司法解释第十条 解除合同后的处理原则

第十条解除合同后的处理原则

[司法解释原文]

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

[条文主旨]

本解释规定合同解除后，已完工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已完工程质量不合格按照《解释》第三条规定．即比照合同无效、工程质量不合格的规定处理，也就是说建设工程有利用价值的，发包人可以请求减少工程价款或者由承包人承担修复费用；建设工程没有利用价值，承包人请求支付工程价款的，不予支持。一般情况下，无论建设工程合同是否有效，对于不合格的建没工程原则上由承包人承担民事责任，但发包人有过错的，亦应承担相应的民事责任。同时，由于本条是对合同有效后解除的处理，守约方有权请求违约方赔偿因违约造成的经济损失。之所以这样规定主要是结合建设工程施工合同实际，适用《合同法》第九十七条合同解除后的法律规定和〈合同法》第二百六十二条规定比照承揽合同，由违约方承担减少报酬的法定违约责任。此外，结合本解释第二条关于合同认定为无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的规定还可以

看出，处理建设工程施工合同纠纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只要工程质量合格就应支付工程价款，而工程质量不合格的，无论合同解除还是合同无效，适用的原则是相同的。

[理解与适用]

一、合同法定解除法律后果

(一)合同法定解除效力

合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，呈合同解除制度中十分重要的问题。

大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中，合同解除是作为违约制裁的一种制度，为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力。例如《德国民法典》第346条规定，在解除契约时，当事人双方互负返还其已受领的给付义务。《日本民法典》第545条第1项规定：当事人的一方行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第二人的权利。(意大利民法典》第1958条规定：契约因不履行而解除在当事人之间不具有溯及力。美国法认为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法。英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除合同时尚未履

行的债务不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题。但是，英国法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回他所提供的财物或服务的代价。这个问题上，《欧洲合同法原则(PECL)》、《国际商事合同通则(CISG)》规定不尽一致。PFC[。肯定不溯及性，其第9：305条第1款指出：“合同的终了，使双方当事人从将来的实施履行的义务和领受履行的义务下解放出来。”CiSG则肯定溯及性，其7．3．6条第1款规定：“合同解除时，各当事人在返还自己受领的同时，可以请求返还自己给付的财物。在原物返还不可能或不适当时，返还是合理的，应以金钱执行。”

(二)、合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题

合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题，即依合同性质能否恢复原状。

规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一，应是看其是否有利于保护非违约方利益。从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力是颇有道理的。理由如下：一是非违约方已作出了履行时，违约方的违约常表现为不履行或不相应履行。规定违约解除有溯及力，将使非违约方取回其已作出的履行，对其显然是有利的。非违约方的履行乃是基于为了获得对方的履行。这亦是双务合同的订立基础。如果知道不能获得违约方的履行，非违约方则不会履行的。因此，当履行意图落空时，应允许非违约方取回履行。二是当合同双方已履行完毕时，如不允许解除具有溯及力，则法定解除制度在此处没有获得现实价值。此时选择违约责任救济或解除救济没有什么差别。三是当违约方已作出了不适当履行，如果允

许解除具有溯及力，则不适当履行将重返违约方，有利于保护非违约方利益。因为，不适当履行可能对于非违约方毫无意义，如非违约方接受对其毫无意义的瑕疵的货物。进一步看，合同解除应具有溯及力的理由在于：合同的履行应符合合同目的。发生重大违约时，从合同目的来看，由受领履行方保留履行可能已不符合其订立合同目的。因此，合同解除具有溯及力应是可取的。但是，在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能更不利于保护非违约方利益。例如在一方交付货物以后，另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来，则交货方可以在解除合同时追索贷款。如果合同解除有溯及力，则交货方解除合同后只能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对解除权人不利，则解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其是有利的。这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未成立。除恢复原状，当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力，当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时，保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的。交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脱出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意愿。这实际上足一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分交货时。综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。

合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。若合同解除有溯及力，则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合

同解除不具有溯及力，不仅没有[2 E弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。有些合同依其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性合同。

(三)我国《合同法》的规定

我国《合同法》九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可见，该条规定将合同解除的效力分成两块：前者无溯及力，后者有溯及力，并相应的产生不同的财产处理后果。具体来说，有以下三种情形：

1．合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要求赔偿损失，条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成的损失。我们认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上的疏滑。从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。

2．合同已履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合同法一样，承认解除合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除同时，都有可以要求恢复原状。从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。但是，有的合同尽管是一次性的合