海外并购法律风险分析

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中国企业海外投资并购具有高风险性。

一方面,海外并购过程容易失利,如中海油洽购尤尼科公司被否,中国五矿集团收购诺兰达公司遇阻,海尔收购美泰克公司失败,中国铝业(601600,股吧)收购力拓至今尚未获得澳大利亚政府的批准;另一方面,部分企业在完成海外并购之后并未实现其美好预期,如TCL并购法国汤姆逊彩电业务和阿尔卡特手机业务后亏损近40亿元、长虹集团收购荷兰ELECTRA INVESTMENT B.V.公司股权的案例,其结果均可谓不尽人意。

分析中国企业海外并购投资案例,中国企业实际面临的投资风险,除经济风险,如市场风险、财务风险和运营风险,政治风险,如战略风险外,还存在多方面的法律风险,如知识产权风险、财务准则风险和环境保护风险等等。

归纳总结这些法律风险,并拿出可行的解决方案,对于做好海外投资环境研究,强化投资项目的科学评估,为实施“走出去”战略服务,维护我国企业海外权益,具有建设性价值。

一、海外并购复杂的法律关系潜藏多种风险
跨国并购所涉法律关系复杂,涉及到的法律可能有公司法、证券法、反垄断法、劳动法、社会保障法、知识产权法、环境保护法、银行法、外汇管理法、会计法等。

首先,海外并购直接受到不同国家或经济体的公司法、证券法和反垄断法这三类部门法规范:公司法对企业并购的规制注重于出资人(股东)、债权人和职工权益的保护,要求公司在并购时对债权人履行告知义务和偿债担保义务;证券法对企业并购的规制侧重于信息披露、正当程序和被收购方的公正待遇等;反垄断法对企业并购的规制则是强调在保护市场竞争的同时,促进企业并购的发展,要求企业合并不要对市场竞争造成实质性减少或创设、强化市场支配地位。

其次,海外并购大量涉及环境保护法、知识产权法、劳工法、银行法、外汇管理法和会计法等。

当这些法律不健全、歧视性执法或发生法律冲突,相关法律风险——一种因法律原因而给投资者造成损失的风险,就可能转变为一种现实危害,企业需要审慎应对。

实际经营中,企业跨国并购中存在的法律风险,根据智维律师研究,多达200多项。

这些法律风险可从不同角度认识或识别。

(一)收购阶段与经营阶段的法律风险
海外并购投资的法律风险从接受东道国的外资并购审查开始,一直贯穿并购成功后对并购企业经营管理的全过程。

在收购阶段主要是:对于资产收购而言,收购方会面临很多债权人,目标公司出售资产需要经过债权人的批准才能完成。

而股权收购则需要收购方不仅继受目标公司的资产,也承担目标公司的债务责任和法律责任,风险的隐蔽性更大。

在经营阶段,收购方会面临来自环境保护、知识产权、劳工组织、公司治理、企业社会责任等方面的法律风险。

例如,排放污水和废气要遵守当地环境法的规定;公司的治理要符合当地公司法或证券法的规定;在知识产权、合同管理、会计准则、税收、社会保障等方面
都要遵循当地法律。

我国企业由于缺乏这方面的经验,往往低估并购后的法律风险,从而导致并购后出现劳工、知识产权等纠纷。

法律风险通常在贸易政策、法律制度及规则的框架下运作,中国企业要顺利“走出去”,实现海外并购的战略目标,就必须“深入研究海外并购中法律风险的特征和具体表现,着重从以下四个方面建立健全风险的预警与预防机制:1.目标企业法律风险尽职调查;2.目标企业内部法律风险控制;3.并购合同法律风险控制;4.税收、环保、知识产权等潜在法律风险控制。

(二)法律不健全、执法不公和法律冲突风险
法律不健全的风险,表现为:并购东道国还没有形成一套有关外商并购投资活动的法律规范,投资者的并购活动缺乏法律保障,一旦出现问题或基于自身利益,东道国便可随意处置外国投资,因而可能使中方并购投资者遭受不应有的损失。

执法不公的风险,是对并购外资执法上实行歧视。

这种法律风险对中国企业而言,可因政治或(和)文化偏见而产生。

法律冲突的风险,源于东道国的法律与国际法或国际惯例的冲突、东道国与投资者母国的法律冲突、两国间投资活动违背了第三国法律等几种情形。

由于中国和东道国在知识产权、劳工法和环境标准等方面存在的较大差异,忽视这些差异会给企业带来意想不到的损失。

这三种形式的法律风险,可涉及海外投资的准入风险、各国会计准则的差异风险、环境保护风险、知识产权风险、劳工保护和安全生产风险等方面。

而所有这些法律风险都会增大并购企业的投资风险。

二、海外并购法律风险源的识别
海外并购法律风险主要来自三个方面:一是法律环境因素,包括立法不完备,执法不公正,合同相对人失信、违约、欺诈等等。

二是法律本身产生的风险,包括法律制定和废止对企业的影响。

例如城镇土地使用税提高,必将对房地产企业的经营产生影响。

这就是法律规定本身产生的风险,对于法律规定本身产生的风险,企业是无法抗拒的。

三是企业自身法律意识淡薄,对法律环境认知不够,经营决策不考虑法律因素,甚至故意违法经营等。

企业经营行为违反法律、法规产生的风险,例如,某些企业违反安全生产法规,仿造知名品牌,或披露虚假信息。

相比之下,企业自身原因引起的法律风险比例较高,主要原因是企业管理层依法治企的能力与法律环境变化存在差距。

这可从三个方面来认识:一是相当一部分企业应对法律风险的基础工作还比较薄弱,没有充分意识到加强企业法制建设对防范企业经营风险的重要性,企业法制建设不自觉、不主动。

二是部分企业防范法律风险的意识不强。

主要表现在一些重大投资决策、重大经营活动或企业改制工作等前期工作缺少法律专才的参与。

有的单位虽设
立了法律事务机构,但其主要职能仍局限于事后补救,以处理企业法律纠纷为主,企业法律工作机构没有发挥应有的前瞻作用。

三是一些企业依法经营的意识不够,或因法律意识淡漠不自觉地违法经营,或认为只要是为了公司的利益就可以不顾法律约束,或存在钻法律空子的侥幸心理,有意打“擦边球”。

总之,海外并购是一项涉及跨国经济、法律、政治和文化多种因素的复杂交易。

对于想要“走出去”的中国企业来说,在开展海外并购前,必须确立明晰的并购战略,对自身和目标企业进行全面的调查评估,建立现代企业制度,规范企业行为,从根源上采取防范措施应对各种法律风险。

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